[要点提示]

本案被告人甘露发在群众举报前就存在索贿受贿行为，属于犯意在先，群众在向纪委举报其行为后，甘露发又再次接受了贿赂，完成了整个犯罪过程。其行为完全符合刑法规定的索贿犯罪构成要件，应当以索贿追究刑事责任。

[案例索引]

一审：西昌铁路运输法院（2006）刑初字第72号（2006年9月11日）

[案情]

公诉机关：西昌铁路运输检察院    

被告人甘露发，男，35岁，汉族，大专文化，中共党员，原系成都铁路局成都车务段甘洛火车站货运值班员

辩护人石小川、王和荣，四川力点律师事务所律师。

合议庭组成人员：审判长：王为建；审判员：段元存、李惠。公诉机关指控称：

1、2005年六月至2006年5月，被告人甘露发在担任甘洛火车站货运员、学习值班员期间，为四川宏达公司配车皮提供方便，多次收受什邡金秋林商贸部给其的“好处费”共计4 700元。2、2006年6月，被告人甘露发以车皮紧张为由，向什邡金秋林商贸公司提出每配走一车皮给100元的“好处费”，至2006年8月共配发车皮68车。2006年8月2日，该公司业务员韩某某给予被告人甘露发要求的“好处费”5000元。经群总举报，被成都铁路局纪委查处，赃款已被追回。3、2006年春节和“五一”前，为感谢被告人甘露发在配发车皮上提供的方便，甘洛豫光有限责任公司、甘洛恒铁货运代理服务部分别送其现金2400元、3000元。西昌铁路运输检察院根据当庭宣读和出示的被告人供述、证人证言、提取笔录、扣押物品清单、任免通知、岗位职责等证据材料认为，被告人甘露发的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五、第三百八十六条、第三百八十三条的规定，应当以受贿罪追究刑事责任。被告人赖运洪犯罪后自动投案，并如实交代自己的犯罪事实，系自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以从轻或者减轻处罚。诉请本院依法判处。

被告人甘露发对起诉书指控的犯罪事实，不持异议，未提出辩护意见，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护要点是：1、起诉书指控2006年6月被告人利用职务上便利为他人谋取利益索贿5000元，该笔指控具有诱导犯罪的情节，指控罪名不能成立。2、起诉书指控被告人在2006年春节和“五一”劳动节前后收受甘洛恒铁货运代理服务部现金3000元，该笔指控缺乏犯罪构成主观要件，指控罪名不能成立。3、被告人归案后如实向司法机关坦白交待自己的全部犯罪行为具有酌定从轻处罚的情节。

西昌铁路运输法院经公开审理查明：

一、2005年六月至2006年5月，被告人甘露发在担任甘洛火车站货运员、学习值班员期间，为四川宏达公司配车皮提供方便，多次收受什邡金秋林商贸部给其的“好处费”共计4700元。

二、2006年6月，被告人甘露发以车皮紧张为由，向什邡金

秋林商贸公司提出每配走一车皮给100元的“好处费”，至2006年8月共配发车皮68车。200年8月2日，该公司业务员韩某某给予被告人甘露发要求的“好处费”5000元。经群总举报，被成都铁路局纪委查处，赃款已被追回。

三、2006年春节和“五一”前，为感谢被告人甘露发在配发车皮上提供的方便，甘洛豫光有限责任公司、甘洛恒铁货运代理服务部分别送其现金2400元、3000元。

认定上述事实，有公诉机关当庭出示和宣读的以下证据证实：

一、被告人供述

被告人甘露发的供述，证实其在担任甘洛火车站货运员、学习货运值班员期间，为四川宏达公司配车皮提供方便，多次收受什邡金秋林商贸部人员李某所送的“好处费”，共计人民币4700元的事实；证实其在2006年6月，曾向什邡金秋林商贸部提出每走一车给予“好处费”100元，2006年8月2日，收受了韩某某以金秋林商贸部的名义给予的“好处费”，共计人民币5000元的事实；证实其在2006年春节和“五·一”节前，曾分别收受甘洛豫光矿业有限责任公司业务员卫某某、甘洛恒铁货运代理服务部经理黄某的现金人民币2400元和3000元；

二、证人证言

1、证人韩某某、李某的证言，证实在2005年6月至2006年5月期间，多次给予甘露发“好处费”共计人民币4 700元的事实；

2、证人韩某某、李某的证言，证实2006年6月，甘露发分别向韩某某、李某索要每车100元的配车“好处费”，李某、韩某某向经理陈某某请示后，答应以管内每车50元，管外每车100元给予甘“好处费”，后因未兑现，甘露发在配车上刁难。2006年8月2日，韩某某在甘露发办公室给予甘露发人民币共计5000元的事实；    

3、证人卫某某的证言，证实为改善关系，感谢甘露发在配车上的照顾，曾于2006年春节和“五·一”节前夕，先后两次给甘露发送了现金2400元的事实；

4、证人黄某的证言，证实为了感谢甘露发，曾于2006年春节和“五·一”节前夕，两次以感谢货运室的名义，将3000元现金交给甘露发的事实。

三、其他证据

1、情况说明，证实2005年6月至2006年5月期间，四川宏达公司从甘洛火车站走车的事实；

2、付款明细帐，记载了2005年6月至2006年5月期间，李某给予甘露发共计人民币4 700元的事实；

3、取款凭证，证实2006年韩某某从银行中取款的事实；

4、情况说明，证实了成都铁路局纪委从甘露发处查获用信封所装的现金5000元的事实；

5、被告人甘露发的任免通知，证实其系甘洛火车站货运室值班员，符合刑法第163条关于国有企业工作人员构成受贿罪主体的规定；

6、货运值班员岗位责任制；

7、被告人甘露发的归案情况说明；

8、扣押物品清单。

[审判]

西昌铁路运输法院依据上述事实和证据认为：

被告人甘露发身为国有企业员工，从事组织运输生产工作，利用职权和工作上的便利条件，为他人谋取利益，收受他人的贿赂，共计人民币15 100元，其行为已构成受贿罪。西昌铁路运输检察院对被告人甘露发犯受贿罪的指控成立，本院予以支持，对其适用法律的意见正确，本院予以采纳。

针对本案辩护人的主要辩护意见，审理法院综合评判如下：

1、索贿5000元的犯意系被告人甘露发提出，索贿的金额系被告人和行贿人双方协商的结果，并非由于诱导形成，因此关于索贿5000元系诱导犯罪的辩护理由不予采纳。

2、认为起诉书指控被告人收受现金3000元，缺乏犯罪构成主观要件，指控罪名不能成立的辩护意见与庭审查明的事实不符，辩护理由不能成立，不予采纳。

3、被告人甘露发索贿5000元，依照刑法第386条之规定，从重处罚。被告人甘露发在成都铁路局纪委调查期间，主动交代了司法机关尚未发觉的罪行，本院认为，被告人甘露发的这一行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，对被告人甘露发应认定为自首，依法可以其从轻处罚。被告人甘露发所得贿赂款已全部向检察机关退缴，可以酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第一百六十三条第三款、第六十七条第一款、第七十二条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定:

被告人甘露发犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。 

[评析]

本案控辩双方争议的焦点主要围绕起诉书中第一笔指控。被告人甘露发及其辩护人辩称：起诉书指控2006年8月2日被告人利用职务上的便宜为他人谋取利益，索贿5000元。该笔指控具有诱导犯罪的情节，指控罪名不成立。理由是：被告人甘露发在担任甘洛火车站货运值班员期间，多次收受什邡金秋林商贸部给的“好处费”是事实。后随着车皮量的增大，被告人则暗示每个车皮要好处费100元，否则会以车皮紧张而拒配或者少配车皮。尔后，什邡金秋林商贸部业务员韩某在准备给被告人甘露发送现金5000元时，也先向成都铁路局纪委报案，成都铁路局纪委接报案后，应当立案调查，及时制止这次犯罪行为，还诱导行贿人继续向被告人送钱。且在案发前成都铁路局纪委已专程赶到了甘洛火车站，在韩某给被告人送钱后几分钟内就被当场抓获。纪委的这一做法违反了《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》的相关规定，没有及时立案调查和制止犯罪，还诱导被告人继续犯罪，故该笔指控被告人索贿5000元的罪名不能成立。

公诉人在答辩中称：被告人甘露发自2005年5月以来多次收受什邡金秋林商贸部的“好处费”，2006年8月2日这一次索贿并非偶然，是一种犯罪的继续，被告人及其辩护人认为有诱导犯罪的情节，无证据证实，不能认定为诱导犯罪，故被告人甘露发2006年8月索贿5000元的事实成立。

那么，被告人甘露发2006年8月2日收受什邡金秋林商贸部“好处费”5000元该如何认定呢？

一种意见认为，被告人甘露发2006年8月2日索贿5000元的指控不能成立。理由是：行贿人已经在事前向成都铁路局纪委举报，纪委接举报后没有及时制止，还让其犯罪继续进行，系诱惑侦查，诱惑侦查是一种侦查措施，只有侦查机关才可以采用诱惑侦查，其主体只能是侦查人员，其他机关和人员不得采用诱惑侦查措施。纪委不是侦查机关，故不能行使这一权力。另一种意见认为：该笔指控成立。理由是：首先本无诱惑侦查的相关证据，纪委在查处本案中并无不当之处。其次是被告人甘露发本身有受贿行为，此次犯罪系索要再先，也就是说被告人甘露发在群众举报前就实施了索贿的行为，即犯意在先，且又于2006年8月2日实施了收取5000元现金的犯罪行为，完整地完成此次犯罪，甘露发的行为完全符合索贿的犯罪特征。

对于两种意见可作如下分析： 

第一，纪委查处违纪案件是我国的一种特殊模式，且符合我国的国情。成都铁路局纪委在查处本案中并无不当之处

第二，关于诱惑侦查问题，目前学术界争议较大，我国法律没有明文规定或限制，诱惑侦查在世界各国都允许存在，只是控制在机会提供型和犯意诱发型之间。本案被告人甘露发在群众举报前就存在索贿受贿问题，犯意在先，群众举报后又完成了整个犯罪过程。完全符合刑法规定的索贿犯罪构成要件，应当以索贿追究刑事责任。

第三，在诱惑侦查案中，应当严格区分机会提供型和犯意诱惑型这两种情况。首先查明被诱惑者是否本无犯罪意图，而是通过诱惑者的诱惑或教唆下才产生了犯罪意图并实施了犯罪行为，如果是，那就是典型的犯罪诱发，才能使用陷阱抗辩。如果被诱惑者本身就存在了犯罪的意图，只是在侦查机关对其犯罪“机会”已掌握的情况下，才采取当场抓获。对这种机会提供型的诱惑应当视为是一种侦查手段。另外还要看诱惑者的引诱是主动行为还是被动或消极行为。综合全案进行分析定案。

所以，第二种意见是正确的。