一、案情：

    1999年下半年，担任浙江省长兴县小浦镇某村党支部书记、村经济合作社社长的被告人林玉潮，邀请本地人、耀龙建陶有限公司董事长徐志明到某村投资开发荒山，（在耀龙建陶有限公司中，林玉潮是八个股东之一，并担任公司经理。徐志明投资260万，占41%股份；上海人陆林虎投资190万元，占36%股份；林玉潮投资19万元），并告知徐开发荒山可向县土管局申请开发荒山补助。徐志明同意投资。

    林玉潮为了完成招商引资的任务，要求由耀龙建陶有限公司另一股东陆林虎出面与林玉潮所在的小浦镇某村签订投资开发荒山的协议。1999年12月8日，小浦镇某村与陆林虎签定了《承包荒山荒坡开发农业》的意向书，拟定由陆林虎在某村开垦荒地1000亩，承包金按实际开发的面积计算。

    此后，该村向小浦镇政府提出造地补助申请。接到造地补助申请后，县土管局到该村实地察看了拟开发的荒地，随后派测量队对拟开发的荒地进行测量，测得实际面积为400亩。

    12月17日，林玉潮代表该村就开发某村集体所有的荒地与县土管局签订了《造地合同书》。合同规定，县土管局委托某村造地400亩，每亩补助400元，共补助16万元。新造地的使用权归某村，拨给的造地补助费由县土管局直接拨到乡镇，由乡镇拨给造地的施工单位。

    12月28日，该村村民委员会主任和村党支部书记、村经济合作社社长林玉潮代表某村与陆林虎正式签订了《承包荒山荒坡开发农业的协议》，该协议除了增加造地补助款由承包荒地的造地者直接领取外，其余内容与意向书一致。

    2000年上半年，县土管局对某村造地项目进行了验收，但只对造地质量进行检查，没有核对、重新测量开荒面积，随后将16万元补助款全部拨到小浦镇政府。

    补助款到齐后，林玉潮通知徐志明妹妹徐培芳到镇政府领款。徐培芳于同年6月14日持“长兴县耀龙实验农场”印章的收款收据至小浦镇政府将16万元补助款全部领出，并汇入徐志明的上海建臣水泥有限公司的帐户。此后，徐志明为感谢林玉潮为其申请到了16万元的补助款，送给林人民币5万元。林予以收受。案发后，被告人林玉潮已退出全部赃款。

    检察院认为，被告人林玉潮在其所在的村接受县土管局的委托造地工作中，其协助人民政府对国有土地进行经营管理，其行为特征符合全国人大常委会《关于刑法第93条第二款的解释》中的第（三）项“国有土地的经营和管理”的规定，属于其它依照法律从事公务的人员。检察院指控被告人林玉潮利用协助人民政府进行行政管理的职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂的行为已触犯刑法第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪。
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    二、裁判要点

    法院经审理认为，被告人林玉潮在担任村经济合作社社长期间，利用职务便利，乘发包荒地开发之际，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成企业人员受贿罪。鉴于其认罪态度较好，确有悔改表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第七十二条第一款之规定，于2004年11月4日判决被告人林玉潮犯企业人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，赃款予以没收。

    三、评析

    在审理过程中，对被告人林玉潮的行为是不是属于“协助人民政府进行行政管理”，是否构成受贿罪，是否构成他罪，产生分歧，有如下不同意见：

    第一种意见认为，林玉潮在本案中应属依法从事公务的人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂计人民币5万元，符合人大解释第（三）、（七）项的规定，其行为已构成受贿罪。理由是，被告人林玉潮代表小浦镇某村与县土管局签订的“造地合同书”，是土管局委托某村行使行政职权的合同，属于行政合同。合同是与村里签的，钱就应该拨到村里。对其约定拨给镇里再拨给施工单位，只是一种行政给付。林代表的是某村，某村把地给谁造，谁就能得到补助款，决定权还是在某村。林得到50000元是因为某村接受造地委托后得到的，不造地就得不到50000元。造地费属于国土专项资金，林玉潮在本案中应认定为协助人民政府从事国土专项资金的管理，可以说符合人大解释规定的第（三）项“国有土地的经营和管理”及第（七）项的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的规定。所以被告人林玉潮的行为符合受贿罪的特征，构成受贿罪。

    第二种意见认为，公诉机关关于被告人林玉潮犯受贿罪的指控不能成立。理由：（1）林玉潮代表小浦镇某村就拟承包开发的荒地与县土管局签订的“造地合同书”不具有委托性质，因为从荒地的所有权来看，无论是开垦以前还是开垦以后，荒地的所有权均属某村集体所有，对自己所有的土地进行改造不存在受他人委托。从造地合同书内容看，是国家为了对占用耕地进行非农建设实行“占补平衡”，鼓励对有条件开垦荒山的农村集体开垦荒山的一种政策性补助。开垦荒山并不是农村集体必须完成的任务。 （2）从造地补助资金的拨付程序来看，补助费由土管局直接拨到小浦镇，再由小浦镇拨到施工单位。土管局未曾委托某村发放补助费，被告人林玉潮在此过程中是没有职权的。林玉潮的行为不属于人大解释中规定的协助人民政府从事行政管理的几种情形，因此不属于其它依照法律从事公务的人员，故不符合受贿罪主体要件，不构成受贿罪。此外，本案事实是先由陆林虎承包荒地种吊瓜，由林玉潮受承包者的委托负责具体开垦，再申请补助，与土管局签订合同的。
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    第三种意见认为，被告人林玉潮的行为构成职务侵占罪。理由是，林玉潮隐瞒事实真相多出的9万余元造地费应属村经济合作社保管，林利用社长的职务之便，擅自作出处分，应属职务侵占。

    第四种意见即裁判意见，某村与陆林虎签订的承包荒地开发的协议以及某村与县土管签订的《造地合同》都是就村集体所有的土地进行开发，属于村集体事务。根据政策规定享受造地补助，并不改变土地的性质，即土地的所有权和使用权都属于某村。被告人林玉潮不属于协助人民政府进行行政管理的人员，不符合其他依照法律从事公务的人员的条件，其收受他人财物的行为不构成受贿罪。但是，被告人林玉潮利用担任某村经济合作社社长的职务便利，为他人谋取利益（包括承包开发荒地获得收成的利益和获得造地补助款的利益），收取他人五万元的财物，其行为构成刑法第一百六十三条规定的企业人员受贿罪。

    笔者同意第四种意见，被告人林玉潮在本案中没有协助政府具体讲是协助土管局进行行政管理，不具有全国人大常委会关于《中华人民共和国》刑法第九十三条第二款的解释中规定的7种协助政府进行行政管理的行为，不属于刑法九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，故其收受徐志明5万元的行为，不构成受贿罪。但是，被告人担任依法成立的某村经济合作社社长的职务，经济合作社属于企业，故被告人林玉潮利用担任某村经济合作社社长的职务便利，为他人谋取利益，收取他人五万元的财物，其行为构成刑法第一百六十三条规定企业人员受贿罪。具体理由分析如下：

    （一）对立法解释中第7项“其他行政管理工作”的理解必须严格遵守同类规则。

    全国人大常委会关于《中华人民共和国》刑法第九十三条第二款的解释规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事（1）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理，（2）社会捐助公益事业款物的管理，（3）国有土地的经营与管理，（4）土地征用补偿费用的管理，（5）代征代缴税款，（6）有关计划生育、户籍、征兵工作，（7）其他行政管理工作的，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。其中第1、2项是指村委会、村经济合作社、村党支部等基层组织人员协助政府管理发放通过政府渠道下发的救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物、社会捐助公益事业款物，不包括村里通过政府以外渠道筹集的上述有关款物的管理。第3项主要指协助政府根据《土地管理法》对国有土地的经营和管理，不包括依照《村民委员会组织法》、《农业法》、《土地管理法》等对村集体所有土地的承包经营和管理、宅基地的管理。第4项主要指对政府征用土地后所发给的土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费等费用的管理。（值得讨论的是，企业公司为了商业利益征用村集体土地，政府放弃职守，没有依照有关法律法规由政府出面征用土地和进行征地费发放，由用地方直接进行征地和评估、发放征地补偿费，村委会、村经济合作社等基层组织人员协助其进行发放等管理工作，是否可以纳入该项予以评价）。第7项的其他行政管理工作，比如协助政府组织县、乡镇人大代表的选举等工作。对第7项的解释，必须遵守体系解释中的同类解释规则。也就是说在条文列举了具有确定内容的几种情形之后，最后使用“其他”、“等”总括用语时，意味着对“其他”、“等”总括用语的解释，必须做到与前面所列举的要素（情形）性质相同、程度或量上相当，“其他”、“等”只限于与前面列举同类的情形，不包括不同类不相当的情形。比如，刑法第二百二十五条非法经营罪第1-3项列举了几种非法经营的情形，第4项用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款。那么，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，只能理解为与前三项非法经营行为同类且相当的行为，即只有违反国家规定、以谋取非法利益为目的、严重扰乱市场秩序的经营行为，才属于第4项的内容。
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    同理，对全国人大常委会关于《中华人民共和国》刑法第九十三条第二款第7项“其他行政管理工作”，只能理解为与前6项行政管理工作同类的事务。笔者认为，认定村民委员会等基层组织人员协助政府进行行政管理工作，首先县、乡镇进行的行政管理工作必须要有明确的法律依据，不能将县、乡镇政府违法、越权进行所谓“管理”的事项，即按照法律明确不归县、乡政府管理，或者没有法律规定由县、乡镇政府管理的，而由于县、乡镇政府出于利益驱动，违法、越权进行所谓的“管理”事项，不能列入行政管理工作。其次，要有县、乡镇政府的明确委托。当然，接受再委托也可以。比如，县、市政府依法对区域内某事项进行行政管理，出于管理方便和有效的考虑，委托给乡镇政府代为管理，那么如果乡镇政府再委托给村民委员会等基层组织人员进行管理，村民委员会等基层组织人员的管理也可以认为是协助政府从事行政管理工作。

    困难的是，县、乡镇政府日常管理工作中，经常出现的情况是，有些政府部门行使一些测量、审批等职权的事项，如果具体经办人临时叫村民委员会等基层组织人员代为测量等，能不能认定代办的基层组织人员协助政府从事行政管理工作，很难有具体明确的操作标准。 比如说，在审批林木采伐证时，县、乡镇政府的林业工作人员为贪图方便等原因，临时叫村基层组织人员代为测量、评估成材率、木材体积等，代为测量评估的人员能否认定为协助政府从事行政管理工作？再如，在审批办理农村企业用地房产证时，土管部门工作人员临时叫村基层组织人员代为测量用地面积，代为测量的村基层组织人员能否认定为协助政府从事行政管理工作？笔者倾向认为，对这种多数是基于政府部门工作人员个人为贪图方便临时意志的委托行为，一般不宜认为是一级政府的意志，从而不认为村基层组织人员是协助政府从事行政管理工作。但是，委托或授权都是政府的具体工作人员作出的，什么情况下可以认为委托或授权是一级政府的授权或委托？能不能以谁能代表一级政府意志为划分委托、授权成立的标准呢？具体说，政府会议决定或镇长、主管副镇长的委托、授权就代表镇政府的授权、委托？笔者感到没有把握。

    笔者原以为还可以以行政法律上有无规定行政管理机关可以授权、委托村民委员会等管理为标准来区分，村民委员会等基层组织人员哪些受委托行为可以认定为协助政府从事行政管理，哪些不是。比如，《税收征管法实施细则》第四十四条规定，“税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。《人口与计划生育法》第十、十一条规定，乡、民族乡、镇的人民政府和城市街道办事处负责本管辖区域内的人口与计划生育工作，村民委员会、居民委员会应当依法做好计划生育工作。这两条法律法规条文，可以认为是村民委员会等基层组织人员代征税款、计划生育管理认定为协助政府从事行政管理的依据。但是，《土地管理法》及其实施细则、与户籍管理、征兵、公益事业捐助、救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物管理有关的法律法规并没有规定行政管理机关可以授权、委托村民委员会等进行管理，而人大解释将村民委员会等基层组织人员协助政府进行上述事项的管理认为是协助政府从事行政管理。因此，鉴于目前我国行政管理水平较低和法律法规制定的不够严密的现实，以行政法律上有无规定行政管理机关可以授权、委托村民委员会等管理为标准来区分村民委员会等基层组织人员受委托行为是否可以认定为协助政府从事行政管理，还行不通。
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    对人大解释的第7项做同类解释、严格解释，原则上是正确的，但具体如何操作，有待研究。

    （二）本案中长兴县土管局没有委托或者授权某村或者被告人林玉潮对拨付造地补助资金进行管理，林玉潮没有协助土管局管理造地补助资金拨付的行为，其不符合人大关于刑法第九十三条第二款的解释的规定，不属于其它依照法律从事公务的人员，不构成受贿罪。

    为了完成招商引资任务，某村与徐志明、陆林虎签订由徐志明、陆林虎开发某村集体所有的荒山荒坡进行农业开发（种植“吊瓜子”）的承包合同。该事项属于村集体事务。县土管局与某村签订了县土管局拨付开发荒山造地补助资金的协议，这个协议的内容表明是某村以行政相对人的身份与土管局签订的。合同虽然有土管局“委托”某村造地的字眼，但是“委托”的真实含义要在合同的语境下进行解读：某村为了完成县里下达的“招商引资”任务，先与徐志明达成对某村的荒地进行农业开发的意向，某村才向土管局提出补助申请。土管局为了落实浙江省关于耕地占补平衡的政策（以发放造地补助金的形式鼓励开垦荒地，以弥补因为非农建设占用的可耕地数量的减少），对开垦荒地进行财政补助，荒地的所有权属于村集体，开垦后的使用权也归村集体，土管局发放的是补助金，并不是征用开垦地或者将开垦后的土地收归国有。实际上，造地协议使用“委托”一词是不恰当的，只有开垦的土地的所有权或者使用权属于土管局，才可以说土管局委托他人开垦。这里“委托”的说法，只是土管局拨付补助金使用的一种名义，与法律意义上的委托是两回事。事实上，林玉潮在徐志明开发某村荒山荒地的企业中有股份（不论股金是何时缴纳的），所以徐志明委托林玉潮出面雇用人员开发荒地（开荒人员的报酬由徐志明的企业支付）。林玉潮的组织开垦荒地的行为是徐志明在某村进行农业开发的一部分，并不是受土管局委托对荒地进行开垦。因此，某村和林玉潮并没有因为这个造地协议取得协助土管局进行行政管理的权力。

    虽然，土管局拨付的补助金是县财政的钱，但所开发的是某村集体所有的土地，开发后的土地使用权也归村里享有。因此，县土管局对某村开发土地的管理不是对国有土地的经营和管理。补助金合同签订后的一系列管理行为比如开发荒山造地的事先面积测量和开发完成后的质量验收都是县土管局完成的，土管局没有委托给某村或林玉潮协助实施。补助金的拨付和发放，先由土管局拨付到小浦镇，再由镇政府按照专款专用的规定直接拨付到荒山荒地的开发者、施工单位徐志明的耀龙实验农场账户上。在这拨付和发放补助金的过程中，土管局和受委托协助拨付的小浦镇政府均没有委托某村或林玉潮协助拨付或发放。林玉潮仅仅是接到小浦镇领取补助金的通知后，按照某村与徐志明签订的承包经营合同的规定，通知徐志明直接领取补助金。这个简单的通知行为，不存在行政管理的成份。那种认为，通知领取补助金的行为也是行政管理行为，是对行政管理的机械、片面理解。由于并不是谁都能有资金、能力对荒山荒地进行农业开发的（某村本身就没有对荒地进行农业开发的资金能力），承包者是因为承包开发荒地的民事合同得到政府补助的。因此，那种认为林玉潮将荒山荒地给谁开发就是把补助金给谁，林利用了职权的观点是不能成立的。林玉潮只是将可以申请补助的信息告诉了承包者，协助承包者申请补助金。如果硬说其中有职务便利，那也是林玉潮作为村支书管理村集体事务的职务便利，与协助行政管理的职权是两回事。
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    综上，笔者认为，县土管局没有委托某村和林玉潮协助从事行政管理工作，林玉潮实际上在本案中没有协助政府部门从事行政管理的客观行为，被告人林玉潮不符合人大关于刑法九十三条第二款解释的规定，既不是国家工作人员，也不是其他依照法律从事公务的人员，与受贿罪的主体要件不符，不构成受贿罪。

    （三）徐志明的“耀龙实验农场”因为县土管局的工作失误而多领的造地补助费属于不当得利，应该返还。多拨付的78400元补助金属于土管局所有，并不属于某村，林玉潮并不构成职务侵占罪。

    土管局只是在接到某村关于造地补助金的申请后，在签订造地协议前，前来某村对可开垦荒地的面积进行了测量，测得面积为400亩。开垦完成后，土管局只对开垦地进行了土质、土层深度、灌溉能力等质量验收，对开垦地的数量是否就是原先测得的400亩并没有进行重新测量核实。由于土管局的工作失误，致使多拨付了196亩的补助金（400亩-实际开发的204亩=196亩）78400元。由于开垦面积是土管局自己测量的，案件中没有林玉潮、徐志明虚报面积的事实，故这78400元不属于诈骗所得，是不当得利，应由徐志明返还给长兴县土管局（前提是土管局提出返还要求）。由于这多拨付的78400元补助金属于土管局所有，并不属于某村，且林玉潮虽然明知造地补助款中有多算的部分，但其也并没有由其侵吞多出部分补助款的故意和行为，因此，被告人林玉潮不构成职务侵占罪。那种认为林玉潮构成职务侵占罪的观点是不正确的。

    （四）被告人林玉潮担任某村党支部书记，在1995年9月2000年6月间兼任某村经济合作社社长。根据“评析（二）”中的相关分析可知，开发村里的荒地属于村集体事务。被告人林玉潮以村经济合作社社长的身份与县土管局签订造地合同，村里也与承包荒地开发者签订了承包开发协议，这说明发包荒地进行农业开发是村集体的一项经济活动。村经济合作社是依法进行过工商登记的，在司法实践中，可视为企业。林玉潮将村集体的荒地承包给徐志明（出面签订协议的是陆林虎）进行开发，协助承包者申请到了造地补助款，既利用了村党支部书记的职务便利，也同时利用了村经济合作社社长的职务便利。被告人林玉潮利用担任某村经济合作社社长的职务便利，为承包者谋取利益， 收取承包者五万元的财物，其行为构成刑法第一百六十三条规定的企业人员受贿罪。

    需要说明的是，如果被告人林玉潮只是担任村党支部书记而没有兼任村经济合作社社长，与土管局签订的造地合同也不是以村民委员会的名义签订的，则由于村党支部不属于公司、企业，党支部书记也不属于刑法第一百六十三条所称的“公司、企业工作人员”，虽然其利用村党支部书记的职权为承包者谋取了利益，也收受了他人财物，但根据罪行法定原则，被告人的行为并不构成刑法第一百六十三条的公司、企业人员受贿罪。
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管友军