司法ADR正是在ADR的基础上发展起来的，司法ADR（Court Annexed ADR），是指以法院为主持机构或者受法院指导但与诉讼程序截然不同的具有准司法性质的诉讼外纠纷解决程序。司法ADR实质上是国家将部分司法权附条件地委托给某些地方性或专门性ADR机构进行处理，同时也保留法院对它们的司法审查权，它作为一种直接辅助民事诉讼程序的替代性纠纷解决方式，既节约了司法资源，提高了司法效率，又不偏离法治的轨道，成为诉讼程序的有益补充。
一、ADR的全面观
（一）当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素
第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性）。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。
第二，在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活运用和交易的空间。
第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征。除了简易小额诉讼等特殊情况外，诉讼程序原则上是以职业法官进行审判，由律师担任诉讼代理的，即由具有专门资格、经过专业培训的职业法律家所垄断。而ADR，无论是调解或仲裁都可以由非法律职业人士承担。
第四，从ADR的运营方式看，具有民间化或多样化的特征，其中民间性ADR占据了绝大多数，同时兼有司法性和行政性ADR。
第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，ADR的构造是水平式（horizontal）的或平等的。包括仲裁在内的ADR程序中，中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。
第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点，也是ADR显而易见的优势。
（二）、司法ADR的优势
首先，司法ADR体现了符合世界潮流的现代司法理念。
1、司法ADR是司法行为与诉讼当事人合意行为的结合，体现了自治性与协商性解决纠纷的理念，使诉讼的对抗性大大缓和，有效地减轻了诉讼程序所固有的弊端。
2、司法ADR是法治“可持续发展”理念的必然要求。我国正处于社会转型期，在法治化进程中遇到的诉讼激增、司法资源压力过重，司法成本过高等问题与西方适用ADR制度时的背景相同，在这种纠纷多发、利益冲突激烈的情况下，国家既要通过诉讼来统一社会主体的行为，也要保障社会的稳定，必然要求建立一个能与诉讼相互补充，相互协调的多元化解决纠纷的机制。
从某种程度上讲，建立司法ADR的体系并非是对西方现代ADR制度全盘移植，而是以现代司法理念对我国传统非诉讼纠纷解决机制的改造和转型。
再次，引入司法ADR程序将解决审判实践中的一些矛盾。
“追求法律效果与社会效果的有机统一”已成为法院对审判人员的普遍要求，而形式正义与实质正义固有的对立必然导致法官在同一程序中很难达到法律效果与社会效果的完全统一。而司法ADR以当事人的合意为纠纷解决的正当化依据，其以灵活多样的手段、柔和的程序弥补了法律的僵化和滞后性，其所依赖的更是良心、道德、公理，更注重个案的实质正义和纠纷的彻底解决。
（三）、现代ADR的优点
1、能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用；
2、以妥协、而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系；
3、使当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决；
4、其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；
5、当处理新的技术和社会问题时、在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；
6、允许当事人根据自主和自律原则选择适用的行为规范，如地方惯例、行业习惯等解决纠纷；
7、经过当事人理性的协商和妥协，可能得到两利（win-win）的结果。
（四）、ADR的局限性
在实际的纠纷解决过程中，影响ADR发挥作用的因素有：ADR需要当事人双方的共同努力和诚意，一方或双方的消极态度会使合意难以达成；当事人对最终结果寄予过高的、不切合实际的期望值，使交易难以达成；当事人缺少对程序的了解，事先准备和交流不足，会使纠纷解决过程收效甚微；ADR机关缺乏权威性；一些律师对ADR持消极甚至抵制态度，鼓励当事人放弃协商努力，继续诉讼。诸如此类的原因都可能成为阻碍ADR发挥作用的因素。而一旦ADR失败，再次进入诉讼程序，会使纠纷解决的成本在原来的基础上增加，反而给当事人造成了更大的负担。因此，替代性纠纷解决方式必须首先解决的问题是要求当事人的诚实参加，以及建立必需的制约机制和提供促成合意达成的条件。
另外，ADR在追求低廉和迅速解决纠纷的同时，可能出现“廉价正义”（Cheap Justice）的问题；ADR的范围不断扩张，有向涉及公共利益及政策性领域发展的迹象，而这些领域本不宜通过ADR加以调整。有些法社会学家认为，拖延和高昂的费用，是法院的自我保护措施，也是抑制诉讼的重要手段，因此，并无必要通过ADR进行分流，“法院的不可接近性，即拖延、拥挤、昂贵，不一定要求改革司法制度，相反，它有某种积极的意义”。
二、国外立法概览及理论基础
（一）基本类型
当代世界各国存在的ADR有：1、法院附设ADR（court-annexed ADR）。这是一种虽然以法院为主持机构、但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决制度。日本的民事和家事调停，以及美国的各种法院附设ADR等都属于这种类型。我国80年代曾在法院设立的经济纠纷调解中心，大致也可以属于这一类ADR。2、国家的行政机关或类似行政机关所设或附设的纠纷解决机构，例如消费者协会、劳动仲裁机构等。棚濑孝雄则提出以三个基准出发来考察是否为纠纷处理机关：即，处理的是个人或私人团体间的纠纷（对行政处分不服而向上一级行政机关要求复议的情况除外），以处理纠纷为第一任务（行政机关执行公务中附带性的纠纷处理和第三者临时介入纠纷的情况除外），是第三者进行的处理（当事者一方的内部机关作为代理机关处理纠纷的情况除外）。笔者认为这三个标准确实不失为一种确定某些行政机构是否纠纷解决机关的尺度。3、作为民间团体或组织的ADR机构。其中既包括民间自发成立的纠纷解决机构，也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决，例如日本的交通事故纷争处理中心（财团法人）、美国的邻里司法中心（Neighborhood Justice Center）和我国的民间调解等都属于这种类型；各国的国际贸易仲裁机构性质上也属于这一范畴。4、由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR机构。各国在推行ADR时，通常也大力鼓励律师参与，而律师的参与反过来又影响到ADR向评价性的方向倾斜。5、国际组织所设的纠纷解决机构，如WTO（世界贸易组织）根据其协定附属文件《关于纠纷解决的规则和程序的协定》建立了纠纷处理机关DSB，WIPO也设立了纠纷解决机构。当前，在解决国际间纠纷时，如果在正常的、而不是以强权为武器的情况下，谈判依然是唯一有效的解决方式，在这种过程中，国家间有关于纠纷解决的约定和专设的纠纷解决机构，是重要的前提条件。
（二）、几个主要国家的情况
司法ADR在美国主要以法院内附设仲裁、法院内附设调解、早期中立评价、简易陪审团审理等方式出现，而在日本主要表现为民事和家事的调停制度，据统计，在德国地方法院，通过督促程序处理的案件占全部案件的43%甚至80%以上 。这种多元化的机制的合理协调及其正常运作，使得美国式的法院附设（或司法）ADR显得并无必要。
德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决，近年来的ADR重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构，并没有进一步向法院渗透的迹象。而日本著名的调停制度则与美国的现代ADR不同，是基于完全不同的理念和社会需要发展而来的。
英国的ADR，与美国的ADR不同，主要由民间组织进行，而非法官（美国法院附设ADR主动向当事人提供ADR产品），英国通过修改《民事诉讼规则》，从原则到制度上，予以ADR充分的司法支持。从原则上，新规则明确了公正审理案件应在保障当事人平等的前提下，确立了“迟来的正义非正义”的司法理念。从制度上，新规则赋予法官使用非强制劝导性命令，鼓励当事人采用ADR，并在诉讼费用方面，对采取ADR的当事人予以倾斜。英国的ADR实践最大的特点是它充分挖掘了民间ADR组织的潜力。在英国，有三大ADR组织，即专家协会(Academy of Experts)、ADR集团(ADR Group)以及纠纷解决中心(CEDR)。在法院的大力支持下，英国的ADR民间组织发挥了调停人的作用。由于民间组织与法院是不同的机构，对当事人是“促调”，而非“压调”，合适的扮演了第三人的角色，解决了裁判者与调停者身份重叠的问题。实践表明，英国采用ADR的成效是相当显著的。在新的《民事诉讼规则》生效前后，民事案件开庭前实现和解或撤诉的比例有着明显差别，“即从1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期实际审理的比例则从33%降低到23%。对法律服务机构的调查也表明ADR实践取得了明显进展。英国ADR对我国替代性争端解决机制具有很强的指导。
三、我国设立ADR的可行性分析
（一）、ADR的内在成本
诉讼程序的经济成本由两方面构成：直接成本（作出判决的成本）与错误成本（错误判决的成本）。 “直接成本即法律系统运作的成本，它包括公共成本和私人成本。”就直接成本而言，ADR简化了复杂、漫长的诉讼程序，减少了公共开支和私人费用从而使直接成本与错误成本和总额最小化。ADR与调解不同在于，它避免了强势第三方――法官的介入。“法律争议的当事人有强大的动力去和解争议。因此，将法院的影响力作为促使他们作出此类努力的力量似乎多余。”法官兼具裁判者和调停者的双重身份，使当事人感受到了无形的压力，并产生了更多的错误成本和道德成本。而在ADR中，却没有这个问题。时至今日法官偏好调解，另一重要原因是案件数量激增给法官造成的压力与日俱增。高费用、迟延的诉讼难以应付如此多的案件。而调解虽便利，却有很大副作用。面对这一难题，寻找副作用更低的诉讼的低成本替代品就成为一种必然。
（二）、ADR的边际成本
西方有一句著名的法谚：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现。这句话隐含的经济学意义是，如果要让一个司法决定让人信服是公正的，法官就需要把作出该决定的所有非对称信息公诸于众。这就是信息不对称理论。在ADR的“信息市场”中，法官与当事人所掌握的信息同样是非对称的。信息的不公开，程序的不透明，必将导致当事人对法官的公信力产生合理的怀疑。众所周知，法院是正义的最后一道“防堤”，如果这最后一道“防堤”的“抗洪性”被打上了问号，那么公众的安全感将受到负面的影响。然后，公众出于对“防堤”的不信任，拒绝将自己的生命财产居于“防堤”的保护之下， 而采取自我救济。如果公众放弃规范的公力救济，而转投无序的私力救济，就会产生一场社会信用的整体危机。
（三）、我国司法改制的契机及经验
十多年的司法改革经验告诉我们，改革一项制度应当进行宏观分析，高瞻远瞩地列出全局规划，在重兴调解之机也应当冷静思考，要坚持在司法改革中完善庭审功能，强调程序正义的大方向，不能因司法ADR是世界司法改革的热点而过分夸大其作用。民事诉讼应当以裁判为法院解决纠纷的主要方式，我们将调解从审判程序中独立出来的目的也是为了更好地发挥审判的作用，包括调解在内的司法ADR只能是审判的副产品，而决不能成为与判决并行的审判方式，也不能在重兴调解时将其地位提升到判决之上，更不能认为司法ADR可以完全替代判决。在当前理论界与实务界大兴简化审、扩大简易程序范围的情况下，我们更应当保持清醒头脑，结合自已的国情，有条不紊地推进改革的进程。就我国来说，当前的主要矛盾仍然是诉讼的对抗不强、程序高度弱化，司法实践中重实体轻程序的现象并未得到根本解决，我国的诉讼程序的特点在于简易程序过繁，而普通程序却过简，因此在进行简易程序改革而提高诉讼效率的同时，更不能忽视对普通程序的完善，毕竟前者只是在改革大方向中的一次修正而已，现在许多法院兴起的普通程序简化审便是又一次的矫枉过正。因此，司法ADR虽有诸多优势，但是任何一个制度都不可能是尽善尽美的，我们在引入司法ADR时一定要将其合理定位，扬长避短，使其在法制的轨道上正常运行，才能更好地发挥其作用。以引入司法ADR为契机，改职权主义定位的调解为当事人主义定位的调解 ，使调解真正成为当事人自治处分权利和平等协商对话的纠纷解决机制。
四、设立ADR的基本架构
（一）、诉前阶段：该阶段是与调解的衔接阶段。由基层法院的立案庭设立专门的辅助诉讼机构，配置专门的法官对前来立案或咨询的当事人进行诉讼程序上的辅导，该机构可与各乡镇、街道的人民调解委员会直接挂钩，在接待咨询来访时，对一些案情简单、争议不大，且双方均属于同一人民调解委员会辖区的纠纷，在双方当事人均同意的情况下，暂缓立案，委托人民调解委员会先行调解。调解成功的，由人民调解委员会出具人民调解协议书，该协议书经当事人申请，可由法院审查确认后，赋予其强制执行力；调解不成的，由立案庭负责审查立案。该阶段可使一部分纠纷通过人民调解委员会解决。
（二）、审前准备阶段：当事人立案后，除部分案件直接进入强制调解程序以外，可由当事人选择先进入司法ADR程序或者直接进入审判程序（直接进入审判程序仅意味着放弃庭前调解，当事人在庭审中有调解意愿仍可申请调解），如当事人选择司法ADR程序，可由附设在法院的审理前置机构调解委员会负责调解或促成和解，双方当事人可根据调解委员会提供的调解人名单协商选择调解人员，不能协商一致的，由调解委员会主任指定调解人。在该阶段经调解成立的，由调解委员会审核后出具调解书，该调解书与判决书一样具有强制执行力；调解不成的，经当事人申请或调解委员会主任决定，庭前调解程序终结。而后，由调解人将案件移送至审判庭的法官助理，由其继续进行庭前准备。在移交时，为避免审判法官先入为主，防止当事人在调解时的让步被作为其在庭审中不利于己的证据，调解人不得将调解时的笔录入卷，仅将双方当事人的诉答观点、争议焦点和庭前提交的证据整理成卷宗移送审判庭。
（三）诉讼阶段的调解：结合我国的司法实践，采取以调审分离为原则，以调审结合为特殊的基本分离调解模式。
五、ADR与其他制度的衔接
（一）、ADR与人民调解的程序衔接。对于如何利用本土资源，苏力老师曾经在一篇文章中指出，有几个问题必须回答：第一，从哪儿去寻找本土资源？第二，这些本土资源是否能与我们的目标模式和现代化兼容？如果不能，我们又何以进行一种“创造性转化”？本土资源显然并不是如人所说的在历史典籍中寻觅，而应该从社会生活中各种非正式或正式的制度中寻找。中国传统法律形式以和谐的秩序为最高的价值理想。中国传统法律形式贯彻“亲亲”与“尊尊”的基本原则，体现集体、义务本位的价值取向，以建立一种等差有序的社会伦理秩序。中国特色的人民调解制度是来源于人们几千年的传统生活方式，并在今日形成各种正式及非正式的制度形式，理应成为我国法治进程中可加以利用的一项本土资源。
据统计，在八十年代，我国民事纠纷调解与法院处理的比例是12:1，当然随着我国社会走向法制现代化的路途中这个比例逐渐地在缩小，根据公布的2000年度数字计算得出我国2000年度民间纠纷调解成功数与法院审结民事、刑事自诉案件的比例大约为1：1。
近年来，法院又开始重申调解的重要性，在审判制度改革中，出现了不同形式的调解模式。仅仅数年间，法院对与调解的态度发生了几次显著变化，90年代初法学界对法院调解提出了诸多质疑，甚至主张完全取消法院调解 ，审判方式改革中，随着强调庭审功能和当庭宣判的比例，很多法官开始怠于调解，加之当事人方面的原因，法院调解结案率直线下降，全国各级法院民事一审案件1989年调解结案率为69.3%，2000年为39%；经济一审案件调解结案率1989年为76.7%，2000年为34% 。然而，由于近年来法院判决的上诉和再审比率居高不下，当事人不服判程度极高，执行的困境也有增无减，因此法院在改革再次对调解表现出了极大的关注，认为调解在纠纷解决的实效方面往往优于判决。目前，各地法院都在进行繁简分流的尝试，有些法院还制定了具体的调解规范或流程 。毫无疑问，由于当事人在调解中占据着决定性的作用，仅有法院的态度并不会根本改变调解结案的比率，然而，法院对于调解的积极态度必将会对法院调解的运作或改革起到推动作用，例如，根据《人民法院报》2002年7—9月报道的一些基层法院调解的情况，调解结案率已基本稳定，能够达到80% 以上。
（二）、ADR与仲裁的衔接。目前，我国仲裁制度的公正性和权威性为公众所称道，然而其利用率却很低。2001年2月，中国仲裁网进行第一期网站调查。调查提出的问题为：仲裁与诉讼相比，那种方式更具有优越性？调查共收到307位有效选票。由于参加调查的人士大多为商人、律师、法律工作者和仲裁机构人员，所以对仲裁的倾向比较明显，就普通当事人而言，对仲裁的否定性意见可能会更多。而仲裁的主要问题是成本高、风险大、程序复杂，同时适用范围也有限。正如《仁慈的仲裁者》“想成为一名好的仲裁者，你所需要的有以下因素：耐心、常识、合理的方式和良好的愿望。你必须使你自己为双方当事人喜欢，并在他们的印象中获得好感，要做到这一点，你首先要解释你非常不喜欢诉讼将会给他们带来的麻烦、困惑、和花销。然后，耐心地聆听他们所有的抱怨，这种抱怨肯定不会太短，尤其是第一回合。”似乎每个人都认为，以替代性的解决方式来代替充满对立的奥林匹克竞赛似的法庭诉讼程序或是其他，在现代社会是个时髦的事情。
总而言之， ADR是将非诉讼解决纠纷机制引入民事诉讼程序的重要体现，以期全面推进法治进程，以可持续发展的理念重构整个纠纷解决机制，使法院真正地成为“社会正义的最后一道防线”，而非解决社会纠纷的排头兵。法制不是法学家的产物，而是人民的社会生活的产物，所有的法律工作者包括法官、检察官、律师、立法者、执法者在这过程中都起作用，但是司法活动说到底主要不是一个理论论证过程，而是一种职业判断。纠纷解决机制的重构是一个系统工程，涉及多方面的问题。但是，借鉴和引进ADR，是我国司法改革和发展进程中不可或缺的一个里程碑。将ADR这样的非诉讼解决纠纷机制可能产生的任何问题，都不能导致纠纷解决机制改革的停滞不前。
[注释]
1 蔡从燕《英国民事司法改革架构中的ADR》，发表于中国民商法律。
2 薛江武《完善我国法院调解制度的再思考》，发表于法律图书馆网站。
四川省郫县人民法院 李珊
