一、引 言

　　世界贸易组织（WTO）诞生和《关于争端解决的规则与程序的谅解书》（DSU）生效后，美国并未像有的学者预料的那样，停止使用其“已不具有存在价值” 的“301条款”，相反，在其为适应WTO协定的要求而制定的《乌垃圭回合协定法》中，明确规定：“解释：除本法另有规定以外，本法的任何规定均不得解释为……限制按照美国任何法律授予的权力，包括1974年贸易法第301条” ，即美国在批准WTO协定在本国适用后，仍“保留‘301’条款和‘超级301条款’” .之后，以“欧共体—美国‘301条款’案” 为标志，WTO争端解决机制与美国贸易法“301条款”关系问题引起了人们的重新审视。2004年，中国再次被列入违背知识产权“重点国家”的301黑名单中，美国国内扬言要对中国的“人民币汇率问题”、“劳工标准问题”提起“301条款”调查，且不论其结果，这足以表明，在中国已经加入世贸组织的条件下，“301条款”这一“贸易怪物”仍在影响着中国对美贸易。因此，作为中国入世后如何应对“301条款”专题研究的一部分，深入具体地比较WTO争端解决机制与美国贸易法“301条款”是具有现实意义的。

　　二、美国贸易法“301条款”概述

　　美国贸易法“301条款”是一个世界著名的法律条款，被称为“美国贸易政策的基石” ，从其诞生之日起，无论在美国国内，还是在世界范围内，就倍受争议。其因成文于美国《1974年贸易改革法》第301节—310节而得名。该条款历经几次修改。目前我们所谈及的“301条款”，主要是以1988年《综合贸易与竞争法》第1301节—1310节的全部内容 为蓝本。广义“301条款”包括“一般301条款”、“特别301条款”、“超级301条款”、“电信301条款”。 《美国法典》第2411节 这样规定了“301条款”的核心内容：

　　如果美国贸易代表依第2414（a）（1）节确定——

　　（A）美国依任一贸易协定所享有的权利遭到否定；或

　　（B）外国的一项法令、政策或者做法——

　　（i）违反了任一贸易协定的规定，或者与该协定的规定不符，或者否定了美国依该协定所享有的权利，或

　　（ii）是不正当的，并且对美国的商业造成了负担或限制；那么贸易代表就应采取分节（c）所规定的措施。如果总统对这种措施有特别的指示，贸易代表应该遵守。贸易代表还应在总统的权限内，采取总统依该分节可能要求采取的所有其它适当、可行的措施，以实施这种权利，或者消除这一法令、政策或依法。

　　从以上条款可以看出，“301条款”不同于传统的国内贸易救济措施（这些措施是保守的，效力只限于本国的主权范围之内），是一项具有攻击性的，具有域外效力的，单边主义的“报复性法律”。

　　三、WTO争端解决机制概述

　　WTO争端解决机制，通常被认为是乌拉圭回合协议中最根本和主要成就之一，它是在GATT争端解决机制基础上发展起来的。WTO争端解决机制运作时，除了继续适用GATT1947第二十二条、第二十三条所规定的原则和方法以外，还需依照WTO协定、各有关双边贸易协定和多边贸易协定的相关条款，其中，最重要也是最主要的是《关于争端解决的规则与程序的谅解书》（DSU）。

　　DSU第二十二条第2款这样表述：

　　2.若在按照第二十一条第3款所确定的合理时间期限内，有关成员方发现与某个协议不一致的该项措施不能付之实施，或者不能履行各项建议和裁决，则此类成员方一经请求，即应在该合理的时间期限到期之前与已经援引争端解决程序的任何当事方开始谈判，以求得双方都有可能接受的赔偿办法。若在该合理的时间期限到期之后的20天内，仍未达到令人满意的赔偿办法，已经援引争端解决程序的任何当事方，则可以请求DSB授权中心该有关成员对各成员协议的许可权或其他义务的适用。

　　相对于乌拉圭回合前的GATT争端解决程序而言，上述条文充分体现了DSU“强制性”的一面，是 “DSU报复条款” 中最核心的部分。这些强制性的规定为DSU作为多边贸易救济措施提供了安全和可预测的法律程序，得到了众多成员的认可。用首任世界贸易组织总干事鲁杰罗的话来说，“从许多方面讲，争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱，是WTO对全球经济稳定作出的最独特的贡献”。

　　四、WTO争端解决机制与美国贸易法“301条款”比较

　　（一）历史比较

　　有关WTO争端解决机制与“301条款”历史演进关系目前主要有两种观点：一种观点认为，前者是后者的翻版、国际化 ，“DSU协议……表现出美国在一定程度上是为世界立法” .另一种观点认为，二者在历史演进上是“相互促进、相互制约的关系” .

　　1.WTO争端解决机制的演变史

　　WTO争端解决机制的前身是GATT争端解决机制。GATT1947第二十二条和第二十三条是GATT争端解决机制的主体条款。根据GATT1947第二十三条的规定，凡缔约方全体认为情势已经严重到足够有理由采取行动时，可以批准一个或几个缔约方对一个或几个缔约方终止履行本协议规定的减让或义务。这一关于“中止减让”报复措施的规定，其实是GATT争端解决机制的核心内容。

　　GATT争端解决机制其后经过1958年、1964年、1977年、1982年、1984年、1989年的修改、补充和完善。但是，其本身存在严重缺陷，例如：管辖领域仅限于国际货物贸易；一般程序与特别程序之间缺乏明确的协调制度；缺乏执行裁决的保障机制等。另一方面，国际贸易保护主义势力的抬头，大国经济霸权的存在，如欧共体、美国、日本间的贸易摩擦频繁发生，美国经常动用包括“301条款”在内的国内法对他国进行单方面制裁 .这两方面的因素迫切要求改革GATT争端解决机制。

　　1986年，GATT“乌拉圭回合”谈判正式将争端解决机制列入谈判重要议题之一，并最终形成了DSU.DSU的核心是精细的操作程序、明确的时间限制以及严格的交叉报复机制。根据DSU的规定，WTO成员方发争议时，不应采限单边行动，而是必须依据DSU，在多边争端解决制度下寻求救济，并遵守其规则和裁决。

　　2.美国“301条款”的演变史

　　美国“301条款”成文于《1974年贸易法》，但其前身可以追溯到华盛顿总统时代，国会授权总统对实施歧视美国措施的国家，施以禁运或其他进出口限制。其后，《1930年关税法》、《1934年互惠贸易协定法》的规定逐步接近现行“301条款”。这一时期，美国吸取了1929年—1933年世界经济危机中关税战的教训，其贸易政策倾向于支持多边主义及创立一套国际贸易体系。在此背景下，1945年美、英两国提出建立国际贸易组织（ITO），几经周折，1947年诞生了GATT，为包括美国在内的成员国提供了进行多边贸易谈判，制定多边贸易规则和解决国际贸易争端的场所。

　　但是，从外部看，1958年，欧洲共同体市场开始形成，由于GATT允许联盟和自由贸易区作为不歧视原则的例外，美国认为，有必要采取措施，以保证欧洲一体化不排斥美国。20世纪60年代，美国国会逐渐对GATT多边体制及美国行政部门依授权对应外国不公平贸易的力度产生怀疑。在外因、内因的共同作用下，国会制定了美国第一个报复法，即《1962年贸易扩展法》第二百五十二节。这是在“301条款”诞生前与之最接近的立法。

　　在1961年至1963年的美欧“鸡肉大战”中，美国虽然引用《1962年贸易扩展法》第二百五十二节进行辩护，但由于该法较不具有攻击性，另一方面，在这一时期，美国与外国发生争议时，仍然优先援引GATT之规定解决。于是，美国对GATT的不满也从此加剧，主要是认为GATT争端解决机制的无效。结果就是具有攻击性的《1974年贸易改革法》第301节的出台。国会认为，“301条款”可以维持自由主义的贸易体制，可以加强美国代表团边贸易判谈中的谈判力量，也可以单方面迫使他国放弃所谓违反GATT规则的贸易做法。美国开始向不顾国际规则的单边行动方向发展；取消了在采取行动打击不合理做法之前，总统应该适当考虑美国国际义务的要求；规定了一般的程序要求；设立了申诉程序，使得利害关系人可以向特别贸易代表提出申请。

　　之后，美国在东京回合中取得了巨大成功，因为每一个东京回合的守则都包含一个争端解决机制。为了适应东京回合达成的协定，“301条款”在《1979年贸易协定法》中再一次被修订。该法第一次确立了更为正式的法律程序，规定了磋商要求。之后，《1984年贸易与关税法》对“301条款”作了进一步修订。

　　“应该说，‘301条款’曾经是一个非正式，外交式的途径，是想通过谈判的方式解决市场准入问题。它仅仅是GATT争端解决机制的一个补充” ；经过1979年后的两次修改，其已“变得更象一个贸易救济法了” ，“变成了一个结构严密的，行政性的程序” .

　　《1988年贸易法》又对“301条款”进行了修改，从而形成了目前所说的“301条款”的全部内容。此次修改是一个危险的转折点，使“301条款”成了更为严格的、程序性的贸易救济法律，其对总统单边行动的规定，更多的是强制性的。

　　1994年，为了实施《WTO协定》，美国政府形成了《乌拉圭回合协定法》；在国会批准该法的过程中，双方产生了激烈的争论，并导致了“美国历史上有名的府会之争” .争论的核心问题是加入WTO尤其是接受WTO的争端解决机制是否会损及美国的主权。国会最终批准了该法，但政府做出了包括，但不仅限于以下几项妥协 ：第一，设立一项永久性的世界贸易组织争端解决委员会（WTO Dispute Settlement Review Commission），审查所有WTO对美国不利的决定。若WTO在五年内重复三次做出不利美国的“错误”决定，任何一位国会议员可以提出联合决议案，由国会投票决定是否要退出该组织。第二，保留“301条款”和“超级301条款”。

　　（三）小结

　　结合上文的分析，我们可以得出这样的结论：WTO争端解决机制与“301条款”产生、发展是相互促进、相互制约的，单纯地说其中一个制度是另一个制度的“翻版”都是片面的。可以这么说，这两个制度的发展史就是美国这一世界经济霸主与世界其他国家在世界贸易中相互“博弈”的历史。

　　（二）实体内容比较

　　1.主管机关

　　依《美国法典》第2411节之规定，“301条款”的报复权限，包括“外国贸易措施是否构成不公平”之决定权，及报复的实施权均由总统领导的贸易代表（USTR）行使。如果总统对这种措施有特别指示，USTR应当遵从。

　　DSU第二条规定，争端解决机构（DSB）“有权成立专家小组，通过专家小组和受理上诉机构的报告，对裁决和建议的履行进行监督，并根据各个相关协议授权各项许可权和其他义务。”可见，WTO争端解决机制中，DSB是监督机构。DSB的主要职责的概括为：第一，受理成员的投诉；第二，召集有关会议；第三，成立专家小组；第四，组建上诉机构；第五，通过专家小组报告和上诉机构报告；第六，监督裁决和建议的执行；第七，根据规定授权中止各项减让和其他义务；第八，向相关机构或附属机构通报有关争端解决的进展情况；第九，根据WTO决策规则出必要的决定。

　　2.保护客体

　　依《美国法典》第2411节（a）（1）之规定，“301条款”的保护对象包括：（1）美国依贸易协定享有的权利；（2）美国所签订的贸易协定本身；（3）美国依贸易协定所得享有的利益；（4）美国商业。其中商业包括：产业（制造业及农业）；服务业；直接海外投资。

　　依DSU第一条的规定，DSU保护的客体为成员依DSU附录1所列各个协议应享有，但因受诉方违反协定而被侵害了的利益 .这些协议包含了国际货物贸易、国际投资、国际服务贸易与贸易有关的知识产权等广泛的领域。

　　很显然，DSU的保护客体与“301条款”保护客体几乎重合。

　　3.报复对象

　　“301条款”的报复行为是针对外国政府所实施的行为，不针对外国私人行为。外国政府的行为主要包括：（1）外国政府违反国际协定或使美国依国际协定应享的权利遭受否定的行为 ；（2）外国政府的不正当措施 ；（3）外国政府的不合理措施 .依条文的定义，“一项法令，政策或做法，即使不侵犯或违背美国的国际法律权利，只要是不公平且不公正的，就是不合理的” .主要包括，但不限于：违反劳工利益行为；集中出口导向；反竞争措施。

　　DSU的报复对象 包括三种情况：（1）另一缔约国未能实施其对本协定所承担义务的行为；（2）另一缔约国实施某种措施（不论这一措施是否与本协定的规定有抵触），而使利害受损，阻碍协定规定的目标实现的行为；（3）存在其他情况，产生如（2）所述结果的行为。

　　可见，DSU和“301条款”的报复行为都是针对某一国家（而非某一外国企业）违反国际协定或实施某种措施，损害本方利益的行为。

　　4.损害要件

　　“301条款”损害要件包括三类情况，美国商业遭受限制 ；或美国依贸易协定所应享有的权利或利益遭受否定 ；或是外国违反或不符合美国贸易协定的规定 .从另一个角度看，这些要件又可以归纳为：不以损害为必要条件；以损害为要件；不以损害为要件。

　　WTO争端解决机制规定的损害要件 有两类：（1）根椐本协议是直接或间接可享受的利益正在丧失或受到损害为要件；（2）以本协定规定的目标现实受到阻碍要件。

　　仔细分析“301条款”损害要件后一种方法与WTO争端解决机制规定的两类损害要件，我们同样可以发现二者实质含义十分相似，只是表述方式不同而已。

　　（三）程序要件比较

　　1.“301条款”的发起人与WTO争端解决机制“请求人”

　　“301条款”调查发起可分两种情况：（1）依申请发起。利害关系人，即包括但不限于国内公司的工人，消费者利益的代表，美国产品的出口商以及可能受到“301条款”实施形成的任何商品或服务的任何工业使用者。（2）USTR依职权发起。

　　作为WTO争端解决机制的法律表现形式——DSU，其程序规定以“形成了WTO独特的两审终审制” 的“专家小组程序”、“上诉审查程序”而言，都是因成员方提出请求而开始的。当然，在斡旋、调解和调停程序中，“总干事以其职务上的资格可进行斡旋、调解或调停，以协调各成员方解决争端” .

　　2.“301条款”调查的发起

　　“301条款”中利害关系人提出调查申请之日起45天内，USTR应作出调查或不调查的决定，并相应地在《联邦公报》上公布申请的概要或发出不调查决定通知及其理由概要。USTR自行决定发起调查的，也应将决定公布于《联邦公报》上。依申请发起的调查开始后，USTR应尽可能地为申请人或利害关系人提供机会，包括举行公众听证会，供其发表意见。

　　3.“301条款”的磋商与WTO争端解决机制的磋商、斡旋、调解和调停程序

　　从发起调查时开始，USTR应代表美国，请求与有关外国就调查所涉事项进行磋商。但USTR在征求申请人的意见后，为了证实或改进申请，以便磋商有一个适当的基础的推迟90天向有关外国提出磋商。但若调查涉及一个贸易协定，并且在该贸易协定所规定的磋商期满或磋商开始后150天内未达成一个双方接受的解决方案，USTR应该依该贸易协定规定的正式争端解决程序，立即请求开始该程序。

　　在WTO争端解决机制下，发生贸易争端后，当事各方都必须进行磋商程序，时限为60天。WTO争端解决机制的另一个程序是斡旋、调解和调停程序，这些属当事自愿选择程序。该各项程序具有很大的灵活性，任何当事一方可以提起，从争端产生之日起，可以延续到与专家小组工作同时进行。其次是专家小组程序。如果磋商失败，起诉方可以要求任命专家组对争端进行审理，专家组在争端双方提交申请后6个月内作出裁决。紧急情况下，该时限为3个月，但最长不超过9个月。从DSU附录3列出的专家小组工作进度中，可以看到类似于“301条款”的调查程序所做的工作。

　　4.“301条款”的决定与WTO争端解决机制专家小组、上诉程序的报告

　　（1）“301条款”的决定

　　①决定的时限。第一，对涉及贸易协定的调查的案件，USTR应于争端解决程度结果后30日内或调查发起后18个月内。第二，对不涉及贸易协定调查或不是因利害关系人申请但被USTR认为不应发起的调查，因利害关系人申请，且被USTR裁定以后发起的调查，应在调查发起后6个月内，作出决定。第三，上述两种情形之外的其他调查，在调查发起后12个月内作出决定。

　　②决定前的磋商。USTR在决定依“301条款”所保护的客体是否受到侵害，及在此基础上的行动之前，除非紧急行动，应该为利害关系人提供一个表述意见的机会，如果利害关系人要求，也可以举行公众听证会 .

　　（2）WTO争端解决机制专家小组、上诉程序的报告

　　与“301条款”的决定相对应的是DSU的专家小组报告。专家小组在对争端进行审理后作出的报告，分中期报告和最后报告。前者是在一定期限内应当事方请求而发布的报告；后者是专家小组在对案件作了调查后并形成结论后所作出的最后报告，若向当事方发布了中期报告后，当事方在规定的时间内未发表要求进一步审理的意见，中期报告视为最后报告。

　　专家组报告分发给当事方60天内，DSB必须对专家小组报告进行表决，在表决决定之日起10天前，对报告有异议的当事方必须提出书面异议。专家小组报告通过后就进入执行程序，但如果争端当事方之一向上诉复申机构提起上诉，案件就不能进入执行程序。

　　另外，DSU设有一个“常设上诉机构”，其相当于“二审程序”。任何一方就专家组作出的裁决均可以提起上诉。上诉审理的范围仅限于专家小组报告中论及的法律问题及该小组所做的法律解释。期限原则上是60天—90天。上诉机构可以维持、修正、撤销专家小组的裁决结论。上诉机构的裁决为最后裁决，当事方应无条件接受，除非DSB一致反对。

　　5.“301条款”中的报复与WTO争端解决机制中的补偿与减让的中止以及“交叉报复”

　　（1）“301条款”中的报复

　　①报复方式 ，为以下三者之一：停止关税减让；苛征关税以外的限制；与外国签订协议以消除不公平措施。

　　②报复的限度：“适当的可行的” .

　　③报复决定范围及其例外： 根据USTR在调查发动之后其报复与否的裁量在是否受到限制，可将报复分为强制性报复和裁量性报复 ，对于不合法或不正当行为，USTR必须加以报复 ，此为强制性报复；对于“不合理”或“歧视性”的贸易措施，USTR可以决定报复或不报复 ，此为裁量式报复。

　　但强制报复有下列五种例外 ：GATT调查小组认定美国并未受到外国的不合法待遇；或USTR认定该外国已采取令人满意的措施的解决问题；或外国已采取行动补偿美国；或USTR在极为特殊的情形下，认定采取“301条款”报复措施对美国经济所产生不利的影响，将大于报复措施所得的利益；或USTR认定采取贸易报复将损害美国国家安全。

　　（2）WTO争端解决机制中的补偿与减让的中止以及“交叉报复”

　　①报复方式：若DSB的建议或裁决没有在合理的时间内得到实施，申诉方可以申请授权采取补偿和中止减让或者其他义务的措施。

　　②报复程序是：中止相同部门的减让或其他义务；如果这种做法不奏效时，可以要求中止同一协定内其他部门的减让或义务；如果这种行动仍不能使当事方执行裁决，则申诉方可以中止另一有关协议下的减让或其他义务。其中后两项内容即所谓的“交叉报复”。

　　6.“301条款”中外国政府改善措施的监督及报复的修正或终止与WTO争端解决机制中对DSB正式建议或裁定的监督执行

　　（1）“301条款”中外国政府改善措施的监督及报复的修正或终止

　　USTR负责监督外国对报复措施的反应，如果外国有令USTR满意的履行措施，USTR可以恢复调查 .有下列情形之一时，USTR可以修订或终止其报复的措施 ：①GATT认为报复措施违反美国应尽的多边条约。②USTR认为美国的贸易负担已经减轻的。③原保护措施已不适当。任何报复措施实施满四年时，除申请人或国内业界请求继续之外，其报复措施自动终止 .

　　（2）WTO争端解决机制中对DSB正式建议或裁定的监督执行

　　专家小组及上诉机构的报告被采纳后，该报告即成为DSB的正式建议或裁定；有关成员应向DSB报告其执行这些建议或裁定的意向；若不能马上执行，应当确立一个合理的期限。从专家小组建立之日到DSB确立上诉执行期限为止，不应超过15个月，最长不应超过18个月。

　　五、结 语

　　通过上述分析，我们可以得出这样的结论：WTO争端解决机制与美国贸易法“301条款”演化历史是相互交错，相互影响的；二者实体内容与程序方面十分相似。

　　从“301条款”法律制度对WTO争端解决机制影响的角度看，“DSU协议是美国的‘301条款’法律制度的程序的国际化，美国的‘301条款’法律制度和DSU协议有着极其的相似性，无论是争端的提出，磋商，还是争端解决机构的裁定，都表现出美国在一定程度上是为世界立法” .偏激的才是深刻的，我们认为，这种观点尽管有些偏激，但其充分考虑到了美国的经济实力或进口市场在世界贸易中的地位，是从历史上美国在推动WTO争端解决机制发展中发挥了巨大作用 的角度进行分析而得出的结论。这种观点有利于我们认清美国凭借其实力在GATT／WTO多边体制下推行贸易单边主义的历史与现实。

　　从WTO争端解决机制对“301条款”法律制度影响的角度看，加入GATT/WTO多边机制是美国为了维护其国家利益作出的选择，是一种手段，所以美国不可能不遵守多边机制的“游戏规则”，但美国毕竟不是一个模范守法的地球村部落，而是一个“坏小孩”，经常单方面以“301条款”为借口违反多边机制是其另一种手段。如果同时考虑到上述美国对WTO争端解决机制发展的推动作用，我们认为，WTO争端解决机制与美国贸易法“301条款”相互制约、相互促进的观点，全面地考虑到了美国对WTO争端解决机制的推动与背离。这种观点有利于我们认清注重国家利益的美国在GATT／WTO多边体制中的实用主义倾向，即根据国家利益选择推行贸易单边主义或是接受多边体制。

　　那么，如何解释我们面前呈现出这个矛盾的美国、矛盾的世界： WTO争端解决机制与“301条款”法律制度如此相似，且美国又积极参与了制定WTO争端解决机制的贸易谈判，为什么其还要自相矛盾地保留“301条款”呢？笔者这样解释其原因：美国希望用“301条款”作为一个谈判筹码，DSB的裁决对其有利时，就遵守；不利时，就再次启用“301条款”，甚至可以退出WTO为要挟。

　　既然世界各国能与美国在乌拉圭回合中达成一致，使DSU最终生效，为什么不能有效贯彻DSU以制衡美国的“301条款”呢？其实，WTO并非一个“理想国”，作为一个妥协的产物，其并不代表世界与美国的“博弈”的结束，其仅仅是“博弈”的另一个开始。DSB对“欧共体—美国‘301条款’案”的裁决结论就是最好的例证。DSU并未完全使“规则导向”代替“实力导向”。（来源：北大法律信息网）

　　向光富·曲靖师范学院政法学院助教