一、缔约过失责任的概念
民法，究其实质是一部有关市民社会权利的法律。民事权利是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保证的法律手段。[1]其本质是民事利益。民事义务与权利相对应，是指由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。是权利人实现民事权利的必要条件。民事责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”[2]是义务人违反民事义务所应承担的法律后果。传统的民法理论将民事责任分为侵权责任和违约责任。即如果某人的人身权或财产权受到不法侵害，可以向侵害者追究侵权责任；而合同双方当事人则根据契约自由原则约定双方的权利义务，任何一方违反约定的义务，就应承担相应的违约责任。然而随着资本主义商品经济的发展、人们的经济交往日益频繁，维护合同双方利益平衡和交易的安全显得尤为重要。缔约过失责任理论应运而生。
缔约过失责任这一理论始于1860年德国学者耶林发表的《缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。按照耶林的观点即：“从事合同缔结的人是从合同交易外的消极义务范畴进入合同上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，就在于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发生中的合同关系，亦应包括在内，否则合同交易将暴露于外，不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。合同的缔结产生了一种履行义务，若此种履行义务因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。也是说如果当事人因自己的过失致使合同不成立，对相信其合同为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”[3]由此可见，所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担的民事责任。
缔约过失责任是在具体的司法实践基础上发展起来的法学理论。在这一理论的冲击下，自由主义的契约法逐渐被注重利益均衡和多种价值兼容并蓄的现实主义的契约法所代替。缔约过失责任是以当事人在缔结契约过程中的过失为基础的，这个“过失”是以契约法所要求的、在缔结契约过程中当事人应负的诚信义务来衡量。诚信原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡，从而实现立法者的意思。它要求在这种利益关系中尊重他人的利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，遵守交易行为准则，不得损人利已。当一方当事人在缔约过程中因自己的过失使他方当事人的信赖利益受损时，即使合同尚未成立或无效，甚至被撤销，也应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此来维持一定的社会经济秩序。
二、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成要件也就是缔约过失责任的归责原则，即对因缔约过失行为所导致的事实后果是否应当由当事人承担的判断过程，也即根据事先确定的标准、规则判断一方当事人是否应当承担缔约过失责任。构成缔约过失责任从主、客观方面分析，应具备以下四个要件。
1、缔约过失行为必须发生在合同订立阶段，也就是从双方进入要约阶段（至少要进入要约邀请阶段），至合同有效成立之前。合同是否有效成立是缔约过失责任与违约责任在时间上的分界点。因此，当事人的行为是否构成缔约过失责任，首先就应当根据相关的合同有效成立的法律规定对合同进行判断，只有客观上没有有效成立的合同才能构成缔约过失责任。当然，这不是说有效成立的合同就绝对排除缔约过失责任的适用，只要合同一方当事人所受损失是在合同有效成立之前，因另一方的过失行为造成，那么即使合同生效并履行，一方当事人仍可就该损失依据缔约过失责任要求另一方赔偿。
一个完整的合同关系应当经过要约、承诺、合同的成立、合同的生效、合同的履行、合同的终结这样的过程。有的合同在要约之前还有要约邀请。合同的成立与生效是与缔约过失责任的适用密切相关的两个概念。按照我国《合同法》的相关规定：承诺通知到达要约人时生效；承诺生效时合同成立。有效承诺是对要约的肯定性意思表示，它的直接结果是导致了合同的成立。合同的成立是指合同的诞生，即当事人按照自己的意思表示，就合同的主要条款达成一致。表明了当事人对合同的主要条款的合意。合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定法律拘束力，得到国家法律的认可。缔约过失责任则是在合同生效之前，因一方当事人违反先合同义务而应承担的民事责任。只有在合同尚未成立，或者虽然已经成立但未生效或被认定为无效或被撤销时，对此有过失的一方才承担缔约过失责任。如果当事人在合同成立并生效以后，因过失给对方造成损害的，就不适用缔约过失责任而应适用违约责任。
2、必须有缔约一方违背了其依诚实信用原则所应负的义务的事实。当事人在缔约时应遵循诚实信用原则，尽到交易上必要的注意义务。主要包括以下内容：（1）在订立合同时，当事人有将关系合同效力的情况及时通知对方的义务，如违背此项义务，应承担缔约过失责任。如甲与乙协商将甲的库存原料卖与乙，双方商定时间到甲仓库验货，后来甲发现该库存原料已变质不能使用，但未及时通知乙，使乙赶来买货，花费了许多路费，则甲对乙的损失应予以赔偿。（2）当事人在订立合同时，有正确陈述客观情况的义务，如因错误陈述使对方受到损失，应承担缔约过失责任。（3）当事人在订立合同时，有订立完备合同条款的义务。如因过错缺少合同的必要条款，致使合同不成立，有过错的一方应赔偿对方损失。（4）当事人在订立合同时，有保证合同真实性、合法性的义务，不得以欺诈、胁迫手段订立合同，不得违反法律的禁止性规定，不得违背国家利益和社会公共利益，否则因此而导致合同无效的，应承担缔约过失责任。（5）当事人在订立合同时，有履行法定手续的义务。如法律规定合同必须履行法定手续才能成立，负有义务的一方由于过错没有履行，造成合同不成立，应承担缔约过失责任。（6）当事人有保守因缔约而得知的对方商业秘密的义务。如因泄露或者不正当使用对方秘密造成损害的，应当承担缔约过失责任。
3、必须有已造成他人信赖利益损失的事实。损害事实是民事责任的构成要件之一，缔约过失责任也不例外，即一方的缔约过失必须给对方造成了损害。如缔约当事人一方为合同的缔约实施了一定的具有法律意义的行为（如要约人发出要约），并受该行为的拘束，另一方当事人基于对这一行为的判断产生了合同能够成立的合理信赖，但由于合同不成立或无效后果的产生，使当事人遭受到利益损害。那么一方对这一损害应当承担缔约过失责任。同时，损害和一方的缔约过失之间存在因果关系。如果对方遭受的损害非因一方的过失，即使发生在缔约过程中，也不产生缔约过失责任。
4、缔约一方或双方有过错。过错是缔约过失责任的归责原则。[4]缔约当事人一方或双方有过错是指当事人故意或过失对合同的缔约没有尽到必要的注意。缔约当事人的过错是承担缔约过失责任的前提。具体来讲就是要运用国家法律在缔约过程中规定的客观标准，对缔约当事人的行为进行比较，来判断行为人有无过错，同时也应考虑当事人之间的信赖程度、利益关系等具体因素。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
三、缔约过失责任的适用
从缔约过失责任的产生、发展历史过程来看，缔约过失责任进入民法是商品经济发展到一定阶段，交易者对交易环境的安全性提出更高要求的必然结果，它以诚实信用原则为法律基础，以违反前契约义务为要件，以信赖利益的损失为依据，形成了一套完整的理论体系。我国《民法通则》第61条1款、《合同法》第42、43条都对缔约过失责任作了一般规定。《民法通则》第61条1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其它违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”这此规定都涉及到缔约过失责任的内容，是适用缔约过失责任的请求权基础。此外，《民法通则》第66条关于无权代理、第67条关于违法代理的规定，以及《合同法》48条、第58条的规定，均为适用缔约过失责任理论的体现。
依照上述有关法律的规定，我国缔约过失责任有以下法律特征：（1）法定性。缔约过失责任主要是基于法律的规定而产生的民事责任。只要缔约当事人具有以上法条规定的缔约过失情形之一，并给对方造成损失的，即应依法承担缔约过失责任。（2）财产性。即缔约过失现责任是一种财产责任。法律所规定的缔约过失责任的承担方式主要为赔偿损失，即缔约过失方承担其缔约过失行为所导致的对方当事人财产减损后果。（3）补偿性，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而受的损失，维护交易安全，保护当事人的合法权益。
以上相关法律采取列举与概括相结合的方法界定了缔约过失责任的适用范围，在实践中应当根据合同法立法精神和诚实信用原则的内涵对“其他违背诚实信用原则的行为”予以认定，除上述法律条文已经列举的情形外还应当包括：
1、擅自撤销要约。根据我国《合同法》第18条、19条之规定，要约可以撤销，但撤销要约的通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人，有以下情况之一的，要约不得撤销：（1）要约确定了承诺的期限、或以其他方式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由相信该项要约是不可能撤销的，并已为履行合同作了准备工作。因此，对于违反规定的随意撤销有效要约，给对方造成损失的，应承担缔约过失责任。例如甲向乙发出要约，出售一批货物给乙，要约有效期至八月八日，乙接到要约后拟购买货物，并为此租用了仓库，而甲于八月五日、乙承诺之前撤销要约，造成乙仓库租金的损失，对此，甲应承担缔约过失责任，予以赔偿。
2、标的物给付客观不能。所谓“客观不能”是指标的物非因当事人本身的原因而归于不能，如因不可抗力而导致不能。标的物给付客观不能为全部不能的，应视为合同无效，负有过错的一方应向对方承担全部的缔约过失责任；标的物给付为部分不能的，合同在该部分无效，负有过错的一方在该部分承担责任。
3、违反其它依据诚实信用原则应负的附随义务的行为。根据诚实信用原则的要求，在缔约阶段，缔约人负有各种协助、保护、告知、注意等附随义务，违反这些义务应承担缔约过失责任。如在缔约过程中故意拖延，未尽力促使合同缔约结；未尽到缔约过程中的协助、保护义务而致当事人损失等都应当适用缔约过失责。
四、缔约过失责任的举证责任
我国《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条也对合同纠纷当事人举证责任的分担作出了具体的规定。因此原告向法院起诉要求被告承担缔约过失责任，首先应当就双方争议系缔约过失责任负举证责任。即提供证据证明双方合同未成立或虽然成立但未生效，或合同被确认无效或被撤销。如证明双方未就诺成合同的必备条款达成一致或在实践合同中未交付合同标的物；证明合同具有可撤销或无效的五种情形。其次，原告应当证明以上情形是被告因过错而违背依诚实信用原则应负的前契约义务所致，以及证明原告由此所致损失的大小。
被告若反驳原告的请求，则应就双方之间未进入特定的缔约过程、没有产生合理的信赖，或合同成立并生效，被告没有违反双方的约定等举证证明。或证明原告亦存在过错，应实行过错相抵或存在不可抗力等免责事由。
五、缔约过失责任的赔偿
1、缔约过失责任赔偿的理论依据。缔约过失责任赔偿的理论依据在于缔约过失责任人侵犯了缔约当事人的信赖利益。所谓信赖利益，是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益之损害。”[5]它是缔约过失责任制度的保护对象。信赖利益主要是指当事人为缔约支付的各种费用、以及因专注于缔约而错过了的其它交易机会。如果契约有效，则这部分利益自然归入履行利益之中；反之，如其不成立、无效或被撤销，就发生信赖利益的赔偿问题。因为契约法的真正目的是使人们自觉自愿地做正确的事，它要求人们在缔约过程中承担正义所要求的义务，即诚实信用地进行谈判的义务，并在违反该义务时，对因此而遭受损失的人给予赔偿。所以，即使在合同不存在的情况下，当事人在前契约关系中的信赖利益亦应能够依契约法而得到保护。
2、缔约过失责任的赔偿范围。缔约过失责任的赔偿范围应为信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。其直接损失一般为：（1）缔约费用，如邮电费以及为订约而实地考察所支付的合理费用；（2）准备履约和实际履行所支付的费用，如因信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用，或者为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；（3）因缔约过失导致合同无效、被变更、被撤销所造成实际损失；（4）因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用；（5）因支出缔约费用、或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息。其间接损失主要包括：（1）因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人另订合同的机会所蒙受的损失；（2）利润损失，即无过错一方在现有条件下从事正常经营的活动所获得的利润损失；（3）因身体受到伤害而减少的误工收入；（4）其他可得利益损失。同时，对信赖利益的赔偿的最高限额应以履行利益为限，不得超过受害方在合同完全履行时应获得的利益。
此外，因一方缔约过失方造成损失时，受损失的一方有及时采取措施防止损失扩大的义务，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但其因防止损失扩而支出的合理费用，则应则缔约过失方来承担。同时，如果缔约双方当事人在缔约过程中都有违反前契约义务的过错行为，致使合同无效或被撤销，并均给对方造成损失的，就由双方各负其责，亦即各自承担相应的责任。即按照缔约双方各自有的信赖利益及受损害程度确定各自应获得的损害赔偿额，再根据各自责任的主次、轻重及过错的性质和程度，由双方分别承担对方信赖利益损失中与其责任相适应的赔偿额。
六、缔约过失责任与侵权责任的竞合
缔约过失责任与侵权责任均为法定责任，但双方仍存在以下区别：（1）缔约过失责任的前提是受害人与加害人之间已形成缔约关系，当事人已进入到一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系；而侵权责任的产生并不需要加害人与受害人之间事先有任何法律关系。（2）、缔约过失行为违反的是先契约义务，基于双方特殊的关系，这些义务不仅包括消极的不作为义务，还包括积极的作为义务；而侵权行为违反的是不得侵害他人的财产和人身的一般注意义务，一般公仅为不作为的消极性义务。也就是说法律对缔约双方提出了更高的要求，当事人一方违反某某种义务，按合同法处理已构成缔约过失责任。而按侵权法处理则可能并未构成侵权。（3）、缔约过责任的归责原则是过错责任原则，包括故意和过失，无过错便不会有缔约过责任；而按侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。（4）、从赔偿范围来看，缔约过责任是因违反法律直接规定的先契约义务而产生的，与违反合同双方约定的义务而产生的违约责任一样，属于合同责任的范畴，依照我国法律的规定不会产生精神损害赔偿；而侵权责任中受害方可请求精神损害赔偿。
尽管双方存在以上不同之处，但在当事人因缔约过失而侵害对方当事人的固有利益（固有利益又称维护利益，是债权人享有的不受债务人和其他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益）[6]时，可构成缔约过失责任与侵权责任的竞合。由于缔约过失责任与侵权责任存在以上诸多区别，诉讼过程中对案件的管辖权及当事人举证责任分担等都有不同的规定，法院在审理此类 案件时可参照我国《合同法》第122条关于处理违约责任与侵权责任竞合的规定，准许当事人从有利于维护自身权益的角度出发，选择提起缔约过失之诉或侵权之诉。
[注释]
[1]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第103页。
[2]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第504-505页。
[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一卷），中国政法大学出版社1997年版，第79页。
[4]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第58页。
[5]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第五卷），中国政法大学出版社1997年版，第212页。
[6]梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年出版，第351页。
四川省大邑县人民法院 牟乃东
