一、雇主与雇员及其雇佣关系。
（一）、雇主与雇员：两者的概念在《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》未作出相应的规定，本文雇主是指法人或者其他组织以外的与雇工即劳动者之间形成了劳动关系或者事实劳动关系的个体和私营用工者。结合我国国情，我国现阶段，仍然是公有制为主体的社会主义劳动制度。雇主主要适用于私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况；本文的雇员则可参考《德国劳动法院法》第5条规定：“受雇人谓劳动者及使用者，学徒亦包括在内。无劳动契约关系，基于特定他人之委托，为其计算而给付劳动之人视同受雇人。” 《土耳其劳工法》第6条规定：“受雇人是指按照雇佣契约在任何行业为换取工资而工作的人员。”据此，我们认为雇员则是按照雇佣合同为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。
（二）、雇佣关系及其特征。雇佣关系存在与否，是雇主与雇员人身损害赔偿责任的基础。雇佣法律关系在法理上指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇用人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。同时因为雇佣关系又是一种特定关系，追根溯源，雇佣关系是在劳动力成为商品之后发生的社会关系。故理论上，“雇佣关系”也可以认为是劳动力所有者与劳动力使用者之间形成的一方有偿提供劳动力，而另一方用于实现其利益的社会关系。据此，我们可以初步总结雇佣关系的特征：第一，雇佣关系的主体一方是购买劳动力的雇主，另一方是出卖劳动力的雇工；第二，雇佣双方的合意。这种合意是在自愿的前提下达成的，双方有其各自的目的，其中雇主的目的是获得劳动力，雇工的目的是获取工资。雇主非经雇工同意，不得将其劳动力请求权让与他人；雇工非经雇主同意，不得使他人代为提供劳动力；第三，雇工依照雇主的指示提供劳动力。这种指示不仅可以通过表明目的和要求的方式传达，还包括通过制定规章制度、指定专人监督管理等方式传达。雇工提供的劳动力包括体力劳动和脑力劳动。第四，雇主为雇工的劳动支付工资。
综合以上特征，我们可以看到雇佣关系具有一个最本质的特点：雇主与雇员之间存在隶属关系，其地位的不平等性是客观存在的。主要表现在（1）、一是，雇员在受雇期间其行为受雇主意志的支配和约束，二是雇员在执行职务过程中，按照雇主的意志所实施的行为实际上等同于雇主自己所实施的行为；（2）、雇主与雇员所致损害之间存在特定的因果关系，虽然损害事实系雇员造成，但雇主对雇员选任不当、监管不力是损害事实发生的主要原因；（3）、雇主与雇员之间特定的利益关系，雇员活动为了雇主的利益代表了雇主，是雇主“手臂的延伸”。
（三）、雇主与雇员的连带责任
连带责任是一个民法概念，在《民法通则》中的规定见于“代理”部分和“民事侵权行为的责任”部分。指债权人或者债务人有数人时，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均有责全部给付的义务，且全部债权债务因一次给付而归于消灭。连带责任是法定责任，立法宗旨是为了保证受害人的权利得到恢复和补偿。规定了连带责任有利于保护受害者的利益，使其减轻了举证责任，请求权易于实现。同时连带责任在法律上不是终了责任，不是针对过错的终局补偿方式，而只是一种暂时责任，是责任缺失时的一个权宜之计，是为了使受害人的权利得到及时的，有效地补偿。连带责任人在承担了连带责任之后，有权利向直接责任人或者其他责任人进行追偿，从而使对受害人的补偿责任最终落到应当承担责任的人的身上，据此我们认为雇主责任系一种附属性质的责任，必须以雇员的侵权责任的存在为条件。
雇员与雇主的关系从本质上来说是基于一种合同关系，在雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任的承担上，权利主体是生命权、健康权、身体权受到损害的第三人，而义务主体是雇佣关系中的雇主与雇员，根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》九条的规定“……雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任……”。同时由于连带责任是整体责任，受害人可以向雇主或雇员中的一方或双方请求人身损害赔偿，被请求人都有义务赔偿。
二、雇主承担替代责任并适用无过错责任原则
（一）、《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》规定雇员在执行职务过程中造成第三人损害，雇主承担替代责任（或称转承责任、代负责任）。
雇主与雇员人身损害赔偿责任的首先需要确定雇主责任的归责，以便确立一套完整的雇主与雇员人身损害赔偿责任体系。雇主责任理所当然是考察的起始点。雇主责任得以确认为替代责任的理由笔者认为：一是如果雇员为了雇主的利益，而且雇员为雇主所控制，那么当无辜的第三人受到损害时，雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿责任。二是现代替代责任的基础则是基于一种公共政策的选择，即“合理分担危险的损失”，也就是说，雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本，职务行为导致的损害，最好的办法是让雇主来承担损失，而不是让无辜的第三人来承担，因为雇主可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失，并可在全社会的领域内分散风险。三是替代责任的基础不是雇主的控制和过错，而是企业的危险事故。因此，我们不应该去找寻雇主的过错，而是应该寻找他从事行业的危险性；不应该探讨雇主是否可以合理避免事故，而应该考察该企业不可避免的风险和代价。第四是雇主在选择雇员时存在过失，雇主应该选择有工作能力的人为他工作，因为雇主选人上存在过错，那么他就应该为他的过错承担雇员的赔偿责任。
（二）、雇主与雇员人身损害赔偿替代责任从归责原则讲是适用无过错责任原则，我国民法通则对雇主与雇员人身损害赔偿替代责任适用何种归责原则未作规定，理论界主要有三种：一种主张适用无过错责任；另一种主张适用过程责任原则；还有一种主张应当以过错推定为原则以公平责任为补充，我们认为虽然大陆法系多主张适用过错责任原则，但按照严格的过错责任原则，受害人不仅须证明自己所受的损害是由雇员的职务行为所造成的，还须证明雇主或雇员主观上有过错，这对受害人来说是很难做到的。尤其是要求受害人证明雇主在选任、监督、管理上有过错，实属不易。而且受害人不能证明雇主或雇员主观上有过借，他将不可能请求损害赔偿。这对于通常相对处于弱者地位的受害者来说是很不公平的。同时我们也认为实际上过错责任和过错推定责任没有太大的区别，过错推定责任也属过错的范围。我们认为《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》确定的无过错责任原则的理由主要是：（1）雇主责任是无过错责任是现代民法的通例。大陆法国家德国、法国，英美法国家英国、美国的劳工赔偿条例通常都规定雇主对其雇员工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，且采用该原则的国家数百年的历史经验证明对工商业的发展并无影响，目前是一种趋势；（2）我国《民法通则》第一百三十三条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”。可见监护人对于被监护人致人损害的民事责任即是无过错责任，雇主的民事责任不应当比监护人轻；（3）我国法人领域中法人对职工的职务侵权行为承担无过错责任；（4）根据报偿理论，“利之所在，损之所归”，由获利者负担危险是公平正义的要求。（5）雇主作为获得和追求利益者，一方面在一定的程度上可控制危险，另一方面一但发生危险责任可通过价格或责任保险予以分散。总之《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》对雇主替代责任适用无过错责任原则其实质是对民法适用无过错责任原则范围的扩大。根本是为了使受害人的利益足以得到有效而合理的保护。
据此我们认为司法解释已确定雇主承担无过错责任原则，但这并意味雇主就是责任的渊薮。侵权法在着眼于受害人的损害给予填补的同时，也着眼于损害的转移和分散，《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿……”。即一方面是雇员对自己的直接侵权承担责任，亦能督促雇员在工作中谨慎工作，以减少损害的发生。另一方面也是对雇主责任和风险的分散以达到弥补雇主的损失的目的。
三、雇主与雇员人身损害赔偿责任的法律适用
首先应当确定雇主与雇员人身损害赔偿构成要件，作为一种特殊的侵权责任，我们认为：1、须有侵害人身的违法行为，即雇员在受雇期间执行职务过程中违反法律所禁止而实施的造成他人人身伤害的作为或不作为。其中雇员实施的行为和行为本身的违法性两个要素构成雇员违法行为要件的完整结构。2、须有人身损害的客观事实存在，即有雇员的一定行为致使权利主体（第三人）的生命权、健康权、身体权受到损害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。一方面人身权利被侵害，另一方面是人身权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。该二方面构成了人身损害赔偿的两个要素。3、须有雇员违法行为与人身损害的因果关系，因果关系是一个哲学概念是唯物辩证法的一对基本范畴在该文即指雇员的违法行为作为原因，权利人受到损害的事实作为结果，它们之间存在前者是后者的起因，后者又被前者所引起的客观联系。4、雇员有过错。必须有故意或重大过失两种形态，即雇员应当认识到或者预见到行为的结果，同时又希望或听任其发生是故意。雇员违反普通人的注重义务，为重大过失，亦称重过失。5、须是在从事雇佣活动中雇员致人损害，这就是要求致害人是雇员不是雇主，而受害人只能是雇佣关系以外的第三人，而不是雇主。
其次要正确理解雇主承担的无过错责任。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》规定雇主相对权利当事人而言是承担无过错责任，即无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为负责。雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责。法国民法典第1384条第3款规定：“主人与雇主，对其仆人及雇员因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿责任。”按照这一规定，雇主的民事责任作为一种无过错责任，不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，雇主不能通过证明自己已尽相当注意而免责，而且雇主民事责任的成立，不以雇员有故意或过失为前提，即使雇员无故意或过失，雇主也应承担责任。
第三是把握好追偿权的行使。要求严格控制雇主承担连带责任后对雇员的追偿，责任的分担应当充分考虑雇主与雇员在损害事故中过错的大小和雇佣关系中受益的多寡两个方面进行判断。这是我国法律过错归责原则和公平原则的基本要求。雇主对外承担替代责任是基于侵权关系，而雇主向雇员进行追偿是基于双方的合同，应根据雇主与雇员的过错，采用过错推定原则判断雇主与雇员的责任。同时在雇主与雇员赔偿份额的最终分配上严格控制慎重处理，结合审判实践我们认为：一是现阶段在雇佣关系中，雇员相对于雇主来说在经济上物质上处于弱势地位；二是对雇员而言，从事雇佣活动还仅仅是谋生的需要，雇员取得工资，而雇主则是追求经济利益；三是对权利的赔偿责任中雇主与雇员或多或少存在混合过错；四是赔偿份额应当比较雇主与雇员双方过错、双方的受益情况和双方的经济状况确定。
四、以构造和完善雇主责任保险制度为突破口中，构建和谐社会。
雇主与雇员人身损害赔偿责任作为一种特殊的复杂的侵权赔偿责任，其中特定的赔偿责任即有替代责任、又有连带责任、还有直接的人身损害赔偿责任、以及不真正连带责任和雇主行使追偿权确定双方责任和赔偿份额，《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》都未作明确的规定，为司法操作增添了一定的难度。但根据我国的《保险法》第50条、第51条、第92条，的规定从法律层面给责任保险提供了框架，但目前责任保险法律体系还处于建设期，一方面需要加强立法出台相应的《责任保险法》另一方面需要建立强制性的雇主责任保险体系，有效地分散风险，并维护权利人的合法权益。同时以此为契机在我国劳动力资源丰富，劳动力市场活跃，雇佣关系普遍的情况下，积极加强法制宣传，规范雇佣法律关系，以期达到全社会的和谐发展。
参考文献：
[1]黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社,2004年版。
[2]杨立新、朱呈义、蔡颖雯、张国宏著《人身损害赔偿》人民法院出版社2004年版
[3]中国法院网：祁卫东、姜海军《转承责任原则探讨》
[4]中国法院网：王刚《审理雇主赔偿责任案件若干法律适用问题探讨》
［5］中国民商法律网：房绍坤、于新《论雇主对雇员的赔偿责任》
成都市温江区人民法院 覃 刚
