我国公司法对董事竞业禁止义务虽然有明文规定，但是却略显生硬，在实践操作中存在诸多问题，容易变成“法律木乃伊”， 正因如此，笔者认为有必要对此竞业禁止义务进行更深层次的探讨。
一、董事竞业禁止义务产生的内在依据
依传统公司法理论, 竞业禁止义务是董事基于其作为公司代理人和财产受托人的身份而产生的一种“忠实义务”。 对董事与公司之间法律关系的性质，两大法系采不同学说：英美法系采信托说和代理说。信托说认为,董事是公司财产的受托人,董事义务的本质以此为据而获得说明。代理说认为,董事作为代理人,与作为本人的公司共立于信任关系之中。董事的义务依据代理的法理获得说明。 无论董事被解为受托人,还是代理人,其义务的基本内容相同:一为注意义务,二为忠实义务。另一种是大陆法系的委任说。该说认为公司和董事之间的关系是委任关系。就公司和董事的委任关系而言,委托人是公司,受托人是董事,委任标的是公司财产的管理与经营。这种委任关系仅依股东会的选任决议和董事、经理承诺任职而成立。董事、经理作为受托人,对于公司负有作为善良管理者的注意义务和忠实义务。我国大多数学者认为，董事同公司之间是一种委任法律关系， 正是基于这种委任关系,董事应当负有注意义务和忠实义务。其中忠实义务是指“董事在经营公司业务时,其自身利益与公司的利益一旦发生冲突,董事则必须以公司的最佳利益为重,不得将自身利益置于公司利益之上”。 经营同公司同类的营业,显然可能会出现董事、经理的自身利益同公司利益相冲突的情况,竞业禁止义务的规定防止了这种情况的出现,故是一种忠实义务的派生。
二、对董事竞业禁止义务范围的理解
对董事竞业禁止义务涵盖范围的理解，有三种不同的观点：第一种观点认为董事责任繁重，为使其专一其业务，不致顾此失彼，即使非经营同类业务，亦应禁止； 第二种观点认为董事竞业禁止义务包括董事不得为了自利的目的而与其所任职公司的营业相竞争和不得抢夺公司的商业机会； 第三种观点认为董事竞业禁止是指董事不得为自己或为他人从事与任职公司同类的营业。
笔者认为，第一种观点明显涵盖过广，它使董事丧失了一定的经济活动主权，不能从事除本职工作外的经营活动。这一点本身过于苛刻，在实践中难以施行，对中国这样一个急需为经济发展注入动力的国家而言，也是不合时宜的。第二种观点又略显狭隘，因为对董事竞业禁止义务的要求是从公司的利益出发，与董事的主观意图没有牵连，如果董事是以他人利益为目的（例如自己的亲朋好友）而经营与公司同类的业务，仍应认为违背了董事的竞业禁止义务。相较而言，第三种观点较为全面，它的范围有效并合理的涵盖了可能发生的情况，立足点也是此义务创设的立足点——防范不正当竞争。第三种观点也为我国立法所采纳。
三、董事竞业禁止义务的适用期限
董事在任期应负有竞业禁止义务，这无可非议。但是在董事卸任之后，是否还受此义务的约束，就有不同的观点。有学者认为董事一旦退任，即不受竞业禁止义务的拘束；同时董事竞业禁止是以公司具有营业活动为前提，公司解散后，董事也不负此义务。 但也有学者认为，董事的卸任只意味着董事对原单位有形财产控制力的终止,而其对公司的无形资产(如商业秘密)的控制力并不会因其卸任而丧失,如果董事利用这种滞后控制力为自己谋私利,对其原任职单位的利益损害将是巨大的。这对公平合理的市场竞争秩序造成了极大破坏,亦不符合诚实信用原则 ，故主张仍承担董事竞业禁止义务。
笔者认为，董事虽然卸任，但由于信息控制具有滞后力，其在任期间所获得的信息并不因此归于无效，故董事还是有侵犯以前任职企业的商业秘密的可能。尽管如此，不能简单的认定董事就在卸任后仍负有竞业禁止义务。现代社会伴随经济的快速发展，商业化分工也越来越细，更多的人成为专才而非全才。如果一名董事因被罢免等原因卸任，却又受竞业禁止义务的约束而不能靠一己之长从事相关业务工作、“另谋高就”，那对他而言是非常不公平的。就像有的人说的，“我就靠做某某事吃饭，你不让我在这里做，还能不让我在别处做事谋生吗”。而且，在董事卸任之后，他已经大大丧失了对公司业务的决策力，他所掌握的唯一危及公司的资源就是商业秘密，这时，完全可以用反不正当竞争法或合同法中的后合同义务来规制他的行为，而不应该再给他束之以严格的董事竞业禁止义务。
四、董事的竞业禁止义务是否应适度放宽
我国公司法上的董事的竞业禁止义务规定采取的是绝对禁止性规定,即无条件禁止董事为自己或他人经营与其所在公司业务同类的营业,未涉及例外情况。这一条的立法目的可能是考虑到中国的市场经济程度还不发达，故为了保护公司在综合环境还不健全的条件下能够良好成长。与此相对的是，当今世界各国对董事与公司间的利益冲突交易都放弃了严格禁止的立场。日本《商法》第264条有关股份有限公司的避免营业竞争的义务规定:“(1)董事为自己或第三人进行属于公司范围的交易时,须在董事会说明有关该交易的重要事实,并取得其同意。(2)进行前项交易的董事,须及时将有关该交易的重要事实,报告董事会。(3)董事违反第一项的规定,为自己进行交易时,董事会得将其视为为公司而进行者”。 德国《股份法》第88 条第 1 款规定，董事会成员未经监事会的允许，不得担任另一家商事公司董事会的成员或业务执行人。 台湾《公司法》第 209 条第 1 款：“董事为自己或为他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容，并取得其许可。” 而英美法对此问题的原则是“除非诉讼中法官发现不公正，自我交易原则上有效”。
笔者认为，对董事的竞业禁止义务应适度放宽。首先，绝对的竞业禁止原则过于死板和苛刻，不利于人才的流动，而且难以解决现实中的特有问题。例如国有独资公司的董事被委派到同类行业的非国有独资公司担任董事，或者母公司的董事被委派到同类行业的子公司担任董事，在上述情况下，如果依严格的竞业禁止原则来认定，显然不合逻辑和法理。其次，私法自治是一项基本性原则，在公司自身治理这样极度私化的事件上，如果公司对董事的竞业行为明示认同，而法律却偏偏要横加限制，则有粗暴干涉私法自治的意味。应当赋予公司对此事件选择的权利，因为并不一定所以的竞业行为都会对公司造成损害，如果公司不予认同，再由法律来干预，显的更合乎实践的需要。再此，则如梅慎实先生所言，其实，公司不会对虽有董事参与但却对公司有重大好处的交易而故意、随便地拒之门外，只不过应该符合公司章程的规定或对于重大交易需要在程度上获得股东大会的同意而已。
事实上，法律的生动和灵活往往体现在它的例外规定上。可以明确的是，对董事的竞业禁止义务采取绝对禁止性规定是不合时宜的。
五、董事违反竞业禁止义务的法律效果
董事违反竞业禁止义务的规定，会产生两个方面的法律效果，即董事竞业活动中所为事项是否有效和公司如何追究董事的责任这两个问题。
对第一个问题，争议并不大，出于维护第三人的利益和保护商业交易便捷原则，通常认为该行为是有效的。我国立法也没有把董事违反竞业禁止的行为作无效或可撤销处理，即不论当事人是否知情，该行为本身有效。
对第二个问题，笔者认为，当董事违反竞业禁止义务时，公司可以行使如下权利：
1、不作为请求权。公司董事若违反了竞业禁止义务，而进行了竞业行为，公司有权停止其违反禁止竞业义务之行为 。我国公司法虽无明文规定公司的这一权利,但《民法通则》第 6章第4节第134条“承担民事责任的方式”中有此项权利之规定。
2、归入权。我国公司法第六十一条第一款规定：“……从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”此为对公司归入权的规定。所谓归入权，应是以特定的形式，基于公司一方的意思表示，使违反竞业禁止义务而为自己或他人行为的董事将其由该行为所得的经济利益归属于公司的特殊权利，实际上将董事竞业交易当作公司的交易。归入权属于形成权的一种。
归入权的行使应当包含实质要件和形式条件。对实质要件争议不大，主要包括两点:(1)义务人有违反竞业禁止义务的行为;(2)义务人因此而获有收入。即使有违反竞业禁止义务的行为,但并未获有收入的,公司无归入权可行使 ，这种收入应当包括确实已取得的收入和确定将来可以取得的收入。对形式要件，即公司应按照什么程序方有权行使归入权，笔者结合实践，认为应有两种合法形式，二者均为有效：一是董事会过半数通过的决议或执行董事做出的决定行使归入权。董事会作为公司的决策机构，对此事项的权力是毋庸置疑的，当然，涉嫌违反竞业禁止义务的董事没有投票权。二是经股东会全部表决权的过半数（或按章程规定的比例）通过。在特定情况下，可能存在有大量董事从事竞业禁止行为的情况，或者董事会因董事间的裙带关系而不予执行归入权，此时，再要求看董事会的“脸色”行事，显有不公，不能保护股东的利益，而股东作为公司的投资人，理应有此对与自己的权益直接相关的事项的决定权，这样也可以防止董事利用自身的职权来妨碍公司行使这项权利。上述两种形式，均应是书面形式,方能成为有效的形式要件。
3、损害赔偿请求权。我国公司法未对此单独规定，仅在第63条做出了一个总揽性的救济规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任”。这里的问题就在于，公司是否因董事的竞业禁止行为而享有损害赔偿请求权，该请求权与公司的归入权是否可以重叠？对此,各国立法不尽相同。瑞士债务法第464条第2项规定可以重叠行使。德国股份公司法第88条第3项亦将归入权与请求赔偿损失作为公司的两项救济权利。我国台湾民法第563条则规定,“得请求因其行使行为所得之利益,作为损害赔偿”,其只能选择行使。 笔者认为,依各国立法例,以及我国民法通则中关于承担民事责任的方式的原则性规定，我国公司法有必要将损害赔偿请求权也作为董事违反禁止竞业义务的救济措施。当然,这种救济措施只有公司行使归入权尚不能弥补公司遭受之损失时,才能行使,而不能重叠使用,否则有失公平，也会造成权力滥用。
4、处分权。根据公司法第215条，在公司董事违反禁止竞业义务时，公司可以给予该董事一定的处分。当然，这种处分以罚款或解任的形式为宜。
竞业禁止义务是我国公司立法中董事的一项重要义务，该项义务若能遵守得当，则对公司利益的保护、限制不正当竞争贡献匪浅。我国公司法第61条尚有诸多亟待完善的地方，只有对这一条款不断充实、对竞业禁止进行清晰的界定和分析，才能更好的指导实践，以便切实有效的实施董事竞业禁止制度。
王虹曦 于 承
