竞业禁止义务作为忠实义务的重要派生义务，在制约董事滥用职权、谋取私利方面发挥着重要作用。只有正确理解竞业禁止义务的内涵及产生的法律后果，才能保障公司利益、董事经济自由权二者之间的平衡。
案情：
2005年1月24日原告福建亚通公司与福耀公司、伟升（香港）有限公司共同合资成立本案第三人宝通公司，从事生产、销售PE双壁波纹管、PVC/PE塑钢复合缠绕管及带材等业务，被告刘道敏在该公司任董事长，黄珊珊任董事。2005年7月27日三方股东签订协议，约定：各股东或股东代表及其直系亲属在本公司业务区域内不得从事与本公司有竞争性产品的生产和销售业务，否则对本公司所造成的一切损失予以赔偿。2005年12月26日经三方股东协商，对宝通公司进行清算，停止经营活动。
2005年7月26日被告黄珊珊与福敏实业公司共同组建新公司——富裕管业，黄珊珊担任经理，该公司从事的业务与宝通公司相同。2005年9月被告刘道敏以房产投资400万元，成为富裕管业股东，占37%的股份，黄珊珊占15%的股份，刘道敏为该公司执行董事，黄珊珊为监事，后刘道敏辞去执行董事职务。原告认为，宝通公司董事刘道敏、黄珊珊未经董事会同意，共同与他人注册成立富裕管业，生产经营与宝通公司同类的业务，违反对公司的忠实义务，请求法院判令：被告刘道敏、黄珊珊停止经营富裕管业，并将在富裕管业的股份转让给他人；将违法收入1元钱归宝通公司所有，富裕管业承担连带责任。本案在审理过程中，被告刘道敏、黄珊珊均辞去在宝通公司的董事职务。
裁判：
法院经审理认为，富裕管业生产的产品与原告生产的产品相同，属同类经营。在宝通公司尚未歇业时，被告刘道敏即成为富裕公司的股东，虽未以自己名义参与经营，但其直接目的是从该公司获取收益，追求经济利益。黄珊珊不仅为该公司股东，且担任监事一职，直接参与富裕管业的经营活动，故二被告的行为已构成对竞业禁止义务的违反。对于原告提出的要求被告刘道敏、黄珊珊停止侵权，并将其在富裕管业的股份转让他人的主张，因被告刘道敏、黄珊珊已辞去宝通公司董事职务，且宝通公司已处于歇业状态，各股东之间也已达成清算协议，即竞业的对象已不存在，故对该主张不予支持。对于原告要求刘道敏、黄珊珊将违法收入1元钱归宝通公司所有的主张，是公司归入权的正当行使，应予支持。但因富裕管业与宝通公司没有直接法律关系，损害公司的主体也不是富裕管业，原告无权要求富裕管业承担连带责任。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十二条规定，判决：被告刘道敏、黄珊珊支付辽宁宝通新材料科技有限公司1元钱；驳回原、被告的其他诉讼请求。
解析：
本案是一起股东代表公司诉讼董事违反忠实义务的纠纷，该案涉及到公司法中股东代表诉讼、董事忠实义务的典型形态——竞业禁止的认定，董事违反忠实义务责任的追究等诸多法律问题，现本文重点对竞业禁止义务的认定及产生的法律后果予以分析与讨论。
虽然英美法系和大陆法系关于董事与公司之间的关系有不同主张和学说，但对于董事的义务得出的结论却是相同的，即董事对任职公司负有两项基本义务：一是忠实义务，二是勤勉义务。忠实义务的典型形态包括竞业禁止义务和自我交易限制义务。所谓竞业禁止是指董事不得从事与本公司营业性质相同、或类似的商业行为，不得自行处理与自身利益有关而又与公司利益相冲突的事务。我国公司法第一百四十九条五项规定了董事的竞业禁止义务：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该条款与旧公司法相比有很大进步：首先，借鉴了英美法系的“公司机会理论”，把董事篡夺本属于公司的商业机会行为作为一项独立的违反董事忠实义务内容加以规定，健全了公司的自身保护机制；其次，借鉴了日本、德国立法，改变了以往对董事竞业禁止义务的绝对禁止规定，即无论公司股东会是否同意，董事均不得从事竞业行为。采用相对禁止规定，排除了经股东会批准，允许董事经营与公司同类业务的情形，从而有条件地放宽了董事的竞业禁止行为；最后，新公司法扩大了竞业禁止的主体范围，将旧公司法中规定的“董事、经理”修改为“董事、高级管理人员”。但由于对竞业禁止义务的实体和程序方面问题并未做出任何改动，使审判实务对是否构成竞业禁止的判断标准产生歧义。
一、正确理解竞业禁止义务，具体包括以下几个方面：
1、如何认定“自营或为他人经营”
竞业的行为包括董事自己经营和为他人经营两种方式。那么“自营或者为他人经营”究竟应当理解为以自己名义经营或者以他人名义经营还是为自己获得经济利益或为他人获取经济利益，至于以何名义在所不问。前者是以经营行为的主体为标准，后者则以经济效果的归属为标准，前一标准划分比后一标准划分略显狭窄。从德国和韩国的公司法看，均采用的是“利益归属说”，强调只要实施的竞业行为是“为自己或他人计算”，所产生的权利义务及其损益归属于自己或第三人，则该种竞业行为应被禁止。我国公司法未指明这种“自营或者为他人经营”应当从表面来判断还是从实质上去考察。国内学者多认为应以经济效果的归属为标准，笔者亦赞同此观点。理由是：从实践看，我们经常会遇到董事以其亲属或其他利害关系人的名义进行竞业行为，董事对竞业公司并不直接出面，但掌握着竞业公司的实际经营权力。这种情况下，利益主体与行为主体是相背离的，只有采纳“利益归属说”才能将这种竞业行为囊括在内。同时以“利益归属”作为判断标准更符合我国《公司法》的立法本意：竞业禁止义务的设立源于董事与公司的利益冲突，即董事应当忠于其所任职的公司，禁止董事利用在公司中的地位为自己或第三人谋取利益。无论董事是以自己名义投资设立公司从事竞业行为，还是在其他与公司有竞争关系的企业中兼任一般职员；无论是“显名”的竞业行为，还是“隐名”的竞业行为，最终都是以董事获得利益而损害公司利益为代价。如果要求董事必须以自己的名义进行经营作为条件，必然会造成董事通过辞去竞业公司职务等各种手段轻而易举的逃避责任，使竞业禁止义务形同虚设，因此应对公司法中的“经营”一词作扩大解释。本案被告刘道敏在抗辩时提出，其虽为富裕管业的股东，但并未参与实际经营，因此不符合竞业禁止的条件。法院最终采用利益归属说，认定只要从该企业的经营中获取收益，即视为“自营”。
2、如何划分“与其所任职公司同类的业务”的界限
“同类”是一个可大可小，很模糊的概念，对于“同类的业务”的理解，理论界一种意见认为仅指公司章程载明的经营范围内的业务，而该业务是否在执行则在所不问，①另一种观点认为，“同类的业务”可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种或者类似的商品或服务。笔者更倾向于后者，虽然前一种观点比较容易判断，但由于合同法改变了以往将法人行为能力限于其经营范围的做法，不否认法人超越经营范围订立合同的效力，使得营业执照或章程记载的业务范围往往与实际从事的业务并不一致，因此判断是否构成同业竞争，不应局限于文字表述，而应对经营内容进行实质审查。但并不意味着章程或营业执照的记载没有参考价值。笔者认为判断是否“同类”应从以下几方面考察：首先，应以章程或营业执照上记载的经营范围进行初步审查，判断与任职公司的营业是否一致。如双方均无异议，则以此作为判断标准。其次，如有证据证明与章程记载的经营范围不一致，则需判断两者的实际经营内容和经营目的是否一致，董事经营的产品或服务是否与任职公司的产品或服务存在替代关系，如本案富裕管业生产的PE双壁波纹管与原告的产品完全相同。实践中经常会出现任职公司生产的产品与董事经营的公司生产的产品虽然具有一定关联性，但不存在替代关系，如一方生产布料，一方生产成衣，两种产品不相同也不同类，因此不构成竞业禁止，但如果双方存在交易行为，可按公司法“自我交易限制”的规定进行处理。最后，对董事经营的业务是否实际上抢夺了原本属于董事任职公司的市场份额，妨碍公司利益的实现进行分析。竞业禁止的立法目的在于解决公司与董事之间的利益冲突，要求董事始终以最大限度地实现公司利益作为衡量自己执行职务的标准。②因此判断的实质标准应体现为董事所从事的营业活动与其所任职公司之间是否存在利益冲突，这就需要对服务的对象，产品消费面向的群体进行综合判断，如果双方生产的产品虽然同类，但经营的方式、服务的对象不同，因而并未产生利益冲突，此时也不构成竞争禁止。只有同时符合上述三个标准，董事的经营活动才构成对竞业禁止义务违反。
3、在董事离任后，是否仍存在竞业禁止义务
③有学者主张董事离任后，其职务权力及其影响具有天然的惯性力，此惯性一旦被离任董事不当使用，则可能损害公司的利益。因此董事在离任后的一定期间内仍受竞业禁止义务的拘束。笔者认为，大陆法系用委任关系解释董事与公司之间的法律关系，合同法第92条明确规定了后契约义务：合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。即董事在与公司的委任合同关系终止后，仍应根据合同法承担后契约义务，这就为董事离任后仍应对公司负有一定忠实义务奠定了合同法基础。但我们不能因此认定董事离任后仍应承担竞业禁止责任。因为毕竟他们已经不再是公司的董事，也就是说构成竞业禁止的前提条件已不具备。同时归入权作为违反竞业禁止义务特有的责任方式，合同法中并未规定此种违约责任形式，如果依据合同法中的后契约义务要求董事按公司法规定的责任形式承担竞业禁止责任，显然剥夺了董事合法取得经济利益的途径，因此不应扩大对后契约义务的理解，将竞业禁止义务囊括其中，同时公司完全可以依据知识产权法或合同的保密条款等寻求司法救济。从司法实践看，我国司法机关在对某些个案处理时，均以无现行法律依据为由，对离任后的董事负有竞业禁止义务持否定态度。从法理看，根据传统合同法理论权利义务相一致的观点，董事的义务应当与其权利同生共止，无权利也就谈不上义务，因此不应将董事竞业禁止义务延伸到董事离任后的阶段。
4、董事所任职公司处于何种经营状态时，董事行为构成竞业禁止
笔者认为，若仅仅将公司局限于持续经营状态，竞业禁止义务的适用范围会十分狭窄，难以实现公司法设立该项制度的目的，同时也给司法实践对“持续”的判断带来难度。因此还应包括处于暂时休业或处于开业准备阶段，或断断续续、一次性生产交易状态。但如果要求董事在公司法律人格存续的任何阶段都不能从事同类业务，又过于苛刻，因此在公司处于解散、清算或长期歇业的状态时不应构成竞业禁止，因为此时董事从事的营业与所任职公司已不存在竞争，也就不会将自己置于个人利益与公司利益相冲突的位置上，不存在损害公司利益以求个人利益的危险。如仍禁止董事从事任职公司业务时，应会剥夺了社会个体生存和追求经济利益的权利。本案被告黄珊珊、刘道敏虽然在宝通公司清算前已成立富裕管业，构成竞业禁止，但在宝通公司歇业清算后，尚不构成对竞业禁止义务的违反。
二、违反竞业禁止义务的法律后果
董事的忠实义务在公司治理中发挥着关键性作用，但其作用的发挥必须以健全的责任机制为支撑。公司法主要规定了两种责任形式：公司的归入权和对违反义务董事的损害赔偿请求权。
1、本案原告是否享有停止损害的不作为请求权。这就涉及到董事承担何种民事责任性质问题。传统民法理论中的民事责任主要可分为侵权责任和违约责任两类。在董事违反忠实义务，为实现个人私利而损害公司利益时，其行为即产生违约责任与侵权责任的竞合，具体来说，基于董事与公司为委任关系， 董事违反竞业禁止义务的行为实质上是违反委任合同的行为，因而应向公司承担违约责任，但董事违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利，因而董事又应向公司承担侵权责任。也就是说，当董事的行为同时具备违约和侵权行为的构成要件产生竞合时，公司可以根据合同法第一百二十二条的精神，自由选择对自己有利的法律依据，从而更大限度保护公司利益，尊重公司的意愿和权利。显然本案原告是依据侵权行为法要求被告停止侵权行为，法院应尊重当事人的选择。但鉴于本案中的宝通公司已经停产，处于清算阶段，被告刘道敏、黄珊珊也已向宝通公司提出辞职，已不存在竞业的可能，因此对于原告停止侵权的主张，法院未予支持。
2、公司对董事的违法所得有权行使归入权。④所谓归入权，是指公司可以要求董事把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司，把董事竞业的交易，视为公司的交易。法律之所以赋予公司归入权，主要是针对董事的竞业行为给公司造成的损失往往是潜在的，公司很难证明自己的实际损失，通过归入权的行使对违反竞业禁止义务的董事予以惩戒，并补偿自己可能的损失。旧公司法对公司归入权的规定仅局限在董事从事竞业行为的场合，对于董事违反其他忠实义务行为，公司是否依然享有归入权没有规定，使司法实践产生歧义。新公司法扩大了适用范围，将149条列举的所有董事违反忠实义务的情形均适用归入权。根据我国公司法的规定，在归入权法律关系中，权利主体是公司，因违背了法定义务而需承担责任的主体是董事，权利客体是“收入”，即权利相对人取得的利益，“收入”既可能是物权，也可能是债权。公司在行使诉权时包括两个层次：一是提起确定权利相对人取得利益的归属问题的确认之诉，二是提起给付之诉，从而实现完整归入权的法律效果。
各国法律对公司归入权的内涵有不同的规定，⑤日本法规定：“董事违反第一款规定为自己进行交易时，董事会可以将此交易视为公司的行为。”台湾地区法律规定：“董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为时，公司得以股东会决议，将该行为之所得视为公司之所得。”前者是指公司有权将董事因违反竞业禁止义务所实施的行为视为公司的行为，后者是指公司有权将董事、经理因违反竞业禁止义务所得的收益视为公司所得。我国公司法的归入权与台湾法律更为相似，即归入的是结果，而不是如日本法归入的是行为。比较两者对于正确理解我国公司法规定的归入权有着重要的作用。行为的归入意味着公司取代董事在交易中的地位，成为交易的一方当事人，享有交易中的权利和义务，存在交易中的风险，而结果的归入意味公司享有将董事在竞业活动中的所得归属于自己，不承担任何商业风险，属于绝对化的获利；行为的归入形成的是公司与交易相对方之间的权利义务关系，结果的归入仅产生董事与公司之间的权利义务关系，与交易相对方无关。行为的归入属于事中的救济，而结果的归入属于事后的救济。因此将行为的归入定义为介入权更为恰当。笔者认为，我国立法选择结果归入形式，虽然可以避免在董事为第三人利益进行竞业交易时，通过公司行使归入权，使公司直接与第三人形成权利义务关系，造成不利于交易安全，给第三人带来影响的后果，但其弊端在于仅仅通过取得财产利益，在很多情况下是无法挽回潜在损失的，致使公司归入权无法发挥其保护公司和股东合法权益的积极作用，因此我国《公司法》可借鉴德国立法，对董事的自营和为他人经营做出区分对待，公司仅在董事“为自己”从事竞业经营时，可行使行为的归入权，视为公司进行的经营；在董事为他人经营时，公司有权要求将董事所得收益归公司所有，改变目前“一刀切”式的规定。本案原告要求将被告的1元钱收入归公司所有，是对归入权的正当行使，故法院支持其主张。
① 钱卫清《公司司法救济方式新论》人民法院出版社第224页
② 李良雄《论董事竞业禁止义务》
③ 蒋大兴《公司法的展开与评判-方法？判例？制度》法律出版社出版第553页，
④钱卫清《公司司法救济方式新论》人民法院出版社第235页
⑤李良雄《论董事竞业禁止义务》
沈阳市中级人民法院：张健
