2002年一件民事案件因判决未成年人承担民事责任，被检察机关抗诉，该案后经再审调解结案。2003年又一件民事案件判决未成年人承担民事责任，检察机关建议再审。为什么会在同一问题上犯同样的错误，这个问题引起了笔者的关注。由此展开了一系列的调查分析和研究，通过分析和研究发现问题和原因有几个方面；1、审判人员粗心大意、责任心不强；2、法官滥用自由裁量权，用实体法的一些条款解释程序法；3、法官的审判思维受到劳动成年制的制约。4、法律对未成年人没有一个准确的概念等等问题。鉴于问题众多，笔者不可能面面俱到，只好选择一些大家比较关心的问题进行研究，下面将从未成年人的定位、未成年人的行为能力、未成年人诉讼行为能力，以及法官对未成人案件自由裁量权等方面进行探要。
一、未成年人的定位
未成年人这个术语让人们想到的是“一部份自然人”与“一部份诉讼当事人”，也就是说，它意味着“通过诉讼来确认权利和义务”。当然，通过诉讼来确认权利和义务的不仅仅是未成年人,还包括一些“不能辨认自己的行为”的成年人。“未”，有不、没有、不曾、疑问之意。(1)所谓未成年人，是指正处于生长、发育期，不能认识和判断自己行为的自然人，或者说，无民事行为能力的自然人。可是“未成年人”这个词，究竟在法律中指什么？许多人都将之仅仅理解为未达到成年的人。然而，法律对未成年人又作了更为广泛的解释，这种解释，也不是文字自身发生了变化，而是人们对这些文字的理解发生了变化。即，未成年人是没有行为能力的人。当然，了解未成年人的概念固然不足以认识和了解到当前法律对未成年人的主要观点和问题，但却是我们进行理论思考的一个重要前题。下面是一些国家法律有关 未成年人标准的规定，我们从中可以认识和了解未成年人。
法国《法国民法典》第388条规定：“男或女，年龄不满18周岁者，是未成年人”。(2)
墨西哥法律规定未成年人年龄为25岁以下。
《德国民法典》规定未满21岁为未成年人；日本、瑞士等国规定20岁以下为未成年人。(4)
我国《民法通则》规定18周岁以下公民是未成年人。
二、未成年人的民事行为能力判断
自然人的行为能力是指自然人可以独立进行民事活动的能力，受自然人客观条件的限制。但由于行为能力在某种程度上取决于人的认识能力或判断能力。所以法律为未成年人规定了比较特殊民事行为能力，使未成年人的一些行为趋于有效。通常立法者从年龄和理智的角度把自然人的民事行为能力分为；完全民事行为能力（视为完全民事行为能力）、限制民事行为能力（或称准禁治产人的行为能力）、无民事行为能力（禁治产人的行为能力）。所谓完全民事行为能力是只对成年人民事行为的判断，指能够通过自己的独立的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。但视为完全民事行为能力却有所不同，可以说是对一些未成年人民事行为的判断。因此，各国民法都作了一些例外规定，例如，《法国民法典》第481条第1 款规定：“解除亲权的未成年人，如同成年人，有实施一切民事行为的能力”（法国民法将解除亲权的年龄降为16岁）。在劳动法方面，《劳动法典》第516—1条以及《司法组织法典》条例部分的第521—23条安排了未成年人就从事职业的有关问题进行诉讼的可能性； 日本民法第753条仿照瑞士民法对已婚未成年人“视为已达成年”。未成年人如果得到营业许可，而为了经营其营业，其直接间接所必要的行为完全与成年人有同样能力；（《德国民法典》第3条规定：“未成年人满18岁者，依监护法院决定，得宣告其成年”；我国《民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”由此可见，视为未成年人有完全民事行为能力的外国民法与我国民法规定是有区别的。外国民法主要采取结婚成年制、成年宣告制、亲权解除成年制和劳动成年制。而我国民法不存在前三种情况，只承认劳动成年制。所以我们可以判断未成年人的民事行为能力是建立在一种劳动事实前提基础之上的，没有劳动事实未成年人就没有民事行为能力。
但是，民法有关未成年人民事行为能力的一些规定推翻了我们才作出的判断。对于限制民事行为能力，我国民法从年龄制上来讲是不包括16周岁以上的自然人。《民法通则》第12条第1款规定“10周岁以上的未成年人是限制民事行为人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。”由此可见，智力发育是判断未成年人民事行为能力又一个重要的前提。另外，有些特殊的规定有助于我们全面了解未成年人的民事行为能力的问题。我国《继承法若干意见》第7条第1项指出：“不满6周岁的儿童、精神病患者，应当认定为无能为力人。”那么，限制民事行为能力的年龄放宽到了满6周岁以上的未成年人。所以，对未成年人行为能力的判断，是一个法律综合性的判断。
三、未成年人民事诉讼行为能力判断
目前，在审判实务中，对未成年人的民事诉讼行为能力的判断，有两种相互对立的理论。一种理论认为，未成年人没有民事诉讼行为能力。其理论根据是，民事行为能力只分为有民事行为能力和无民事行为能力。自然人的民事行为能力始于成年，终于死亡。未成年人虽然具有权利能力，但是不具有行为能力，他们是不能亲自进行民事活动或者是依法不能独立进行活动的。因为，没有行为能力的人所为的行为，是没有法律效力的；并且在民事活动过程中未成年人应承担的民事义务是由其代理人承担的。另一种理论则认为，未成年人有民事诉讼行为能力。这种理论在法律界和审判实务中比较盛行，其理论根据是，未成年人只要具有了民事权利能力，就有民事活动主体资格，没有民事诉讼行为能力，可以由其代理人实施，但有时也例外。在这里，我们必须清楚认识到，民事行为能力的划分为无行为能力、限制行为能力和完全行为能力是民法的意见，民事诉讼行为能力的划分为有行为能力和无行为能力是诉讼法的要求。有完全行为能力才具有民事诉讼行为能力。另外，有个问题我们必须指出，有些教材把“视为完全民事行为能力归纳为具有民事诉讼行为能力”是不对的。从表面上看这样归纳有他理由，因为民法规定了视为完全民事行为能力。但是，这种归纳违反了逻辑，实体法的意见不能代替程序法的要求，视为不等同于成年制。如果说意见和要求能够同一，那么代理就不应当成其为一种制度。可是代理制度最大的特点,它不是当事人意志决定，也不是由诉讼代理人意志决定，而是根据法律规定。法定代理人代理无诉讼行为能力人进行诉讼，是他的诉讼权利，也是他的诉讼义务；是对被代理人负责，也是对国家、社会负责。法定代理人参加诉讼，无须经过被代理人同意，因为作为被代理人为无诉讼行为能力人，由其表示无法律上意义。由此我们可以得出，不满18周岁的人虽然具有诉讼权利能力，但是不具有民事诉讼行为能力的结论。
四、未成年人的民事行为能力与法官自由裁量权
首先，我们必须注意民法关于18周岁以上为成年人规定的重要性。达到这一年龄规定的自然人，可以在其民事权利受到侵害时到法院进行诉讼。问题是同一法律条文又用‘视为’将劳动权降到了16周岁以上不满18周岁。‘意见’第二条“十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。”明显是一项限制。这原本是出于对其他当事人公平的考虑作的，实际上现在法官对待每一起涉及未成年人的案件，不管该未成年人是不是文盲、不管他的智商多么低、不管他生活来源是否独立，都判决他承担民事责任。所不同的只是法官的选择的法律不一样而已。在未成年人与法官之间有这样一段对话值得我们思考。
法官：被告答辩。
未成年人：1986年8月6日出生，现16岁，现在某地帮人开车，每月收入3—4百元。
法官在无任何证据证明的情况下采信了未成年人的陈述，认定未成年人有民事诉讼行为能力，应当承担民事责任。现在我们要问法官是如何裁量的。适用的是成人标准还是未成年人标准？显然，在这里左右法官决定的常常是事实问题，而并非法律问题，法律经常比事实要清楚，而事实却比法律容易被加工修改。由于法定代理人毕竟不是与案件有直接利害关系的人，不是实体权利义务的承担者，他所为的诉讼行为所产生的一切法律后果，仍只能直接由被代理人承担。让我们看出法条的不完全性、成文法的局限性和法官的自由裁量权。法官自由裁量权是基于法律的局限性，从能否发挥规范功能角度来看，几乎没有一个法条是完全的。有时一个看来完全的法条，经分析后却发现其并非完全法条。(12)我国民法通则确立的诚实信用原则、公平原则和其他民法基本原则，具有高度模糊性，将人的因素引入到法律制作过程中，默示地授权司法机关对立法者没有预见的社会关系进行调整，并将新的社会要求补充到民法规范的适用之中，以使其不断进化，趋向于对未来民事关系的真理性认识。
审判上的自由裁量权应当是一个古老的话题。在英国学者看来，自由裁量权是指法官酌情做出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。 美国学者认为，是法官传统的固有的权利。我国学者认为，自由裁量权，是指在法律没有规定或者有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权利。但是，当一个法律规范不仅使用了法律概念，而且还使用了标准，它就给法官留下了很大的自由裁量空间。在对待未成年人民事行为能问题上，我国民法通则同时设定了三个标准。1、10周岁以上是限制民事行为能力人；2、不满10周岁的未成年人是无民事行为能人；3、16周岁以上不满18周岁公民（应当表述为未成年人）没有生活来源的是不完全民事行为能力人。最高人民法院已作出了三条解释。由于在未成年民事行为能力上有那么多需要调查才能确定的标准，我们又可以说是标准赋予了法官在适用上有较大的自由裁量权。下面，对视为在审判实务中如何掌握谈点自己的看法。未成年人视为完全民事行为能力人是一个极为复杂的问题，采用任何单一的标准都难免有漏洞，只能由享有自由裁量权的法官综合各种情况予以定夺。一般情况下，法官只会从未成年人的年龄、智力两方面进行判断。这远远是不够的。不可否认，判断未成年人行为能力与法官自身的素质高低有密切的关系，但只要我们有正确的判断方法（主客观相结合的方法），在处理具体的未成年人案件时充分体现法律正义的价值。是能够得出正确的判断。处理好安全与效率、安全与灵活、安全与个别正义等之间的矛盾的。鉴于视为完全民事行为能力是一个规定，法官有义务查清未成年人的社会、家庭情况，核对未成年人的生长、发育状况，以及生活来源是否固定、合法等等问题。总之，只要涉及未成年人的案件，法官都应当慎重，经过审时度势的权衡后才能确定化。决不能主观判断，因为根据法律程序的要求，法官对案件作出主观评价是危险的。其后果是法律被法官们任意滥用。当然，法官自由裁量权无论从历史渊源来看，还是从审判结构上以个案公正为基调这一共性来看。法官自由裁量权，都是以民事法律基本原则为前提，追求个案正义、公正。
(1)《新华字典》第486页，商务印书馆1993年第8版。
(2)（法）让.塞文森、尔日.金沙尔著，罗结 珍译 《法国民事诉讼法要义》第510页，中国法制出版社2001年版。
