一、国外和地区自助行为立法概述

   两大法系主要国家和我国台湾地区的民事立法或判例中，均程度不同地对上述我们提到的自助行为问题进行了规定。

   大陆法系国家，例如《瑞士民法典》第926条、《泰国民法典》第450条和452条、《土耳其民法典》第894条、《希腊民法典》第282条、《奥地利民法》第344条，中国的台湾地区民法第151条和152条等，都是关于自助行为的规定，只是对“自助”有不同的称谓，制度的完备程度不一而已。[1]笔者在此着重介绍《德国民法典》的规定，因为比较而言，《德国民法典》对自助行为的规定被公认为最全面、最完善、最系统。在《德国民法典》第一编总则的规定中，第229条是对自助一般性的规定（即定义），其规定“为自助目的取走、灭失或毁损物的人，或为自助目的而扣留有逃跑嫌疑的义务人，或制止义务人对其有义务容忍的行为进行抵抗的人，在不能及时取得机关援助，并且不立即处理即存在无法实现或严重妨碍实现请求权的危险时，其行为非为不法。”第230条对“自助的限度”进行了规定“（1）自助不得超过为免除危险而为必要的限度。（2）在取走物的情形，除实施强制执行外，应申请物的扣押。（3）在扣留义务人的情形，除其又被释放外，应向在其辖区内进行扣留的地方法院申请人身保全扣押；应不迟延地向法院拘提义务人。（4）扣押申请迟延或被拒绝的，应不迟延地返还被取走的物和释放被扣留的人。”第231条是对自助超过必要限度应负损害赔偿的责任的规定，具体内容为“因误认存在阻却不法行为的必要条件而实施第229条所称的行为的人，即使错误非出于过失，仍对另一方负有损害赔偿的义务。”另外在第二编债务关系法第561条有关租赁关系中的“自助权”进行了具体规定，第三编物权法对“占有人的自助”进行了分项明确规定，第860条对“占有辅助人的自助”也进行了规定。[2]可见，《德国民法典》是成文法国家之中对自助行为制度规定得比较完备的国家，除了民法典总则中的规定外，又在债权编和物权编的具体规定中对自助行为进行了明确的规制，是一个很好的立法参考体例，借鉴之处很多。

普通法系（英美法系）国家也在判例或学说之中承认权利人的自助行为不为非法或阻却违法。例如，英国判例或学说一般认可动产被他人侵占时，可以通过适当的暴力重新获得；在某些情况下，被剥夺所有物的人甚至可以进入到另一个人的财产内以行使其再获得物的权利，进入邻居的土地以消除财产上的损害时，不构成侵权。[3]

  二、国内专家学者对自助行为制度的探索和思考

    我国是否应借鉴国外及台湾地区自助行为制度而行立法，对涉及笔者开篇叙及的行为进行规制，有着不同观点。持谨慎观点者认为，我国公民文化素质较低，法律意识不强，侵权行为已不少见，如果再规定自助行为制度，则免不了一些人加以滥用，从而导致侵权纠纷的增加，不利于社会稳定。因此建议不加以规定。持相反观点者认为，任何权利都有可能被滥用，但不能因噎废食，对先进的法律文化应有选择、有重点、有鉴别地积极借鉴吸收乃至移植，主张对自助行为进行规定，同时认为作为一项权利，自助的条件应作更严格的限定。

   笔者赞成后一种观点，因为：1、任何一项制度都有可能成为一柄双刃剑，以自助权利有可能被滥用而舍弃自助行为制度，只看到了问题的消极方面，而没有看到问题的积极一面，我们完全能够通过吸收借鉴国外自助行为立法，去其糟粕，取其精华，制定更加符合中国国情的自助行为制度，最大限度地减少制度的漏洞和瑕疵，发挥制度的功能效用。2、日常生活之中，自助行为随处可见，但因为欠缺对这些现象适当的规制而导致行为的失序，这些行为缺乏法律的调整或指引而往往不当，导致不应有的侵权纠纷大量发生。3、我国尚处于社会主义市场经济的初级阶段，诚信体系远未确立，市场主体诚信度很低，要培育尚处于萌芽状态的公正、公平、信用意识，路途仍然艰辛。自助作为一种有效的私力救济手段，在社会公众中扎根较深，也符合传统道德和社会舆论，为广大的受众接受和认可。自助行为的实施，有利于惩戒违约者或侵权者，唤醒诚信意识，提高法制观念和道德水平。4、自助行为从根本上说是公力救济的辅助手段和前设性条件，其实施有利于公力救济及时介入，更有效地解决矛盾和纠纷。

  我国很多专家学者都倾向于应引入自助制度，如张新宝教授认为自助行为是“正当理由的抗辩”，在论及自助的效力时认为“承认自助行为的合法性是十分必要的，它可以及时地保障债权人权益”，并认为对自助行为应进行有效的规制。[4]杨立新教授在其主编的《侵权法实务全书》中将自助行为与职务授权行为、正当防卫行为、紧急避险行为、受害人承诺等视为行为的免责事由（抗辩事由、阻却违法事由）；其认为，与正当防卫、紧急避险一样，自助行为属于私力救济性质。[5]尤为值得欣喜的是，以王利明教授为课题负责人的《中国民法典〈侵权行为法编〉草案建议稿》的第一章总则第三节抗辩事由规定中，在第20条明确地规定了“自助行为”。[6]终于见到了将自助行为纳入民法典进行规制的曙光。

   三、自助行为的法律特征，其与正当防卫、紧急避险之异同

  杨振山教授在其编著的《民商法实务研究》中对自助行为下的定义是，所谓自助行为，是指权利人为保护其合法权利，在情 况紧迫而不能及时请求国家机关予救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其它相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。可见，自助行为具有如下特征：

  1、私力救济性。自助行为是行为人为保护自己的合法权益而进行的私力救济行为。《德国民法典》将正当防卫、紧急避险称为自卫，与自助行为一起，成为私力救济的三大类型。

  2、情形紧迫性。即自助权利的行使须有严格的限制，非情形紧迫不得为之，否则即为侵权行为，应承担侵权责任。

  3、行为的适当性。因为自助行为是在情况紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下而进行的私力救济行为，那么就免不了其暴力性，只要这种暴力为“适当”即可。

  4、法律许可和道德认可性。自助行为应为法律和社会公德所认可，为社会习惯和舆论所接受，否则自助行为制度将失去存在的根基，其实施既无必要，亦无可能。

   自助行为与正当防卫、紧急避险都属于私力救济（又称自力救济）形式，它们都是在情形紧迫的情况下进行的自我保护措施，行为所保护的权利对象均是受法律保护的合法权益，都可能对相对人的人身或财产产生不同程度的损害或影响，行为的正当行使均产生行为人免责责任的效力。但自助行为又与正当防卫、紧急避险有所区别。主要区别在于正当防卫与紧急避险受保护的权利既有自身的权益，又有他人的合法权益，且权利性质不限于请求权，而自助行为行使的前提条件是自助行为人与相对人之间存在一种合法的债权债务关系，权利的性质只能是请求权，且不得强制执行的请求权，相对人已行使抗辩权的请求权以及事实上不存在或已丧失的请求权不包括在内；[7]另外，正当防卫与紧急避险行为的行使，具有终局性，只是有待国家法律对行为的适当性作出评判或认可，而自助行为的行使有时虽也可以通过与相对人之间的私下协商使请求权得到解决，但一般情况下，须借助公力救济手段才能求得问题的最终解决，自助行为的行使只是为公力救济的介入创造了更加有效的前提条件。

  四、完善的规制：设定严格的自助行为构成要件

  自助行为是针对他人的人身或财产而实施的，有可能给他人造成一定的损害，如果允许行为人滥用自助权利，可能会带来不良后果。因此自助行为制度设计既要符合我国国情，又要对自助行为人提供切实有效的保护，力求使制度的功能发挥最佳效用。笔者认为，为防止自助权利的滥用，在我国实施自助行为制度，其要件更应严格限定。试述如下：

   1、合法请求权要件。自助行为行使的首要要件是本人与相对人之间存在合法的请求权关系。前已述及，自助行为所保护的权利性质是本人的请求权，因此在行使自助权利之前，当事人之间已经形成一种债的关系。如本文开篇所述，就餐者与酒店之间已形成餐费给付关系、交通肇事者与受害人之间已形成损害赔偿侵权之债的关系、租赁合同当事人之间已形成租金给付关系等等。借鉴《德国民法典》的立法经验，自助行为所保护的是指债权请求权和对物权（如占有的重新获得）、知识产权、人身权被侵害而产生的请求权。自助行为不适用于法律规定不得起诉或不得强制执行的请求权，例如诉讼时效消灭后的请求权、提供劳务的请求权、违反公序良俗的赌债请求权等等，如对这些权利实行自助措施，则应视为侵权，承担侵权责任。

  2、情形紧迫性要件。自助行为的行使必须是在行为人情形紧迫来不及请求有关国家机关公力救济的情况下才能实施。例如债务人逃跑或采取其他形式逃避债务，如不采取临时的应急措施对债务人的财产或人身进行限制,必会使权利人请求债务人或不法侵害人履行义务或赔偿损失的权利无法实现，从而损害自助行为人合法权益。如果权利人权利的侵害状况并不是十分紧迫，权利人完全可以从容地申请仲裁、提起诉讼、在对方同意下私下协商，请求权实现并不受影响，则不能行使自助权利，否则构成侵权。

   3、手段适当性要件。这些手段可以是扣押相对人的财产、短暂而非暴力地限制相对人的自由。在我国，对相对人的财产进行扣押一般认为是适当的，公众舆论和道德观念也容忍或认可财产扣押这种行为，但一般不赞成对相对人的人身进行拘束或短暂拘禁的自助措施，《中国民法典（侵权行为法篇）草案建议稿》即持这种观点，该草案排除了对人身自由进行限制自助措施的适用。笔者认为，在特殊情形下（如在酒店进行昂贵的娱乐、就餐消费而又恶意开溜之类情形），应该允许采取对恶意者的人身自由进行适当的限制这种自助措施，以切实有效地维护自助者的合法权益。类似于正当防卫和紧急避险，自助行为也不得超过必要限度。例如，权利人扣押债务人的一项财产就可以保护其债权时，就不得扣押数项财产；扣押财产可以达到目的时，不得毁损财产；债务人虽有逃走可能，但扣押财产可以达到目的时，就不得拘束或限制债务人的自由；拘束或限制债务人自由时，不得伤害其身体。如果自助超过必要限度，给债务人或不法侵权人造成不应有的损害时，自助权利人应承担相应的法律责任。

  4、公力救济终局性要件。自助行为人在实施自助行为以后，必须立即向有关部门申请处理，如向消协投诉、向仲裁部门申请仲裁、向公安交警部门报案、向法院起诉等等。因为自助行为实施的目的，是实现权利人的请求权等合法权益，为请求权的实现创造解决的条件，虽然私下协商是最佳选择，但公力救济手段才是终局性解决手段。笔者认为，为避免自助权利的滥用，对权利人申请公力救济的时间以不宜超过24小时为宜。

  上述4个构成要件，实际上也是自助行为人免责的抗辩事由，缺一不可。自助行为人要对本人的行为是否符合自助行为的构成要件进行举证，如不能证明自己的行为符合上述要件，不管行为人主观上是故意还是过失，必须承担相应民事责任。

   五、结语

   对公平正义的不懈追求呼唤人们诚信善意意识的回归，更要求人们自觉自醒遵循基本的行为准则，但不是制度促成了时势，而是时势选择了制度。我国应当勇敢地、不带偏见地借鉴吸收甚至移植国外先进的自助行为制度，并根据国情实际进行改良、创新、重构，为民法典的健全、完善作出努力。

襄樊市襄城区人民法院审判监督庭： 聂志军 曾群