在委托代理合同中，对报酬和费用未约定具体的计取方式，而是根据代理成果决定给付代理费数额的，为风险代理合同。
风险代理合同既不违犯行业规定，也不违反法律的强制性规定，应受法律保护。
在风险代理合同中，约定由代理人在代理超过部分收取并自行支配的报酬或费用的，不必据实结算，应全部归代理人享有。
案例索引
宜昌市西陵区人民法院(2003)西民初字第817号民事判决书；2004年7月15日。
宜昌市中级人民法院 (2004)宜民终字第626号民事判决书；2OO4年9月15日。
宜昌市中级人民法院（2006）宜中民监字第17号驳回再审通知书；2006年4月5日。
案情
原告：宜昌市民政局。
被告：湖北百思特律师事务所。
2000年1月，宜昌市民政局（以下简称民政局）诉三峡银团实业股份有限公司、中国工商银行三峡分行委托贷款、担保合同纠纷一案，经湖北省高级人民法院终审，以（1999）鄂民二终字第404号民事判决书，判决三峡银团实业股份有限公司向民政局支付本金214.78万元、利息29.78万元及1998年3月以后的罚息。判决发生法律效力后，民政局于2000年2 月向宜昌市中级人民法院（以下简称宜昌中院）申请强制执行。但时过数月，执行无果。
2000年7月4日，民政局（甲方）加大债权清收力度，与湖北百思特律师事务所（乙方）签订一份《委托代理合同》，约定由百思特律师事务所代理上述执行事务。合同第八条规定：“费用开支与承担：总费用额度为代理成果超过285万元的部分。以上费用，甲方授权代理人直接从代理成果中支取，由代理人包干使用，开支时无须征得甲方同意。超出本条第一款限额的开支，甲方不承担”。第九条规定：“报酬及其支付：乙方完成委托事项，甲方向乙方支付报酬5万元。上述报酬，甲方授权代理人直接从代理成果中超过280万元的部分提取并支付乙方。”
百思特律师事务所接受委托后，经积极努力，最终实际执行到位315万元。百思特律师事务所于2000年9月、11月分两次将280万元转付给民政局。2002年8月23日，民政局在事近两年时候，以特快专递方式发函，称“费用开支”属于委托事务范围，要求百思特律师事务所依据《合同法》第401条的规定，对30万元费用的使用情况履行告知义务，并认为30万元费用应据实结算，多余部分归其所有。百思特律师事务则所认为该费用属于合同约定包干使用的超过部分，应属自己所有。民政局遂于2003年11月诉至一审法院。
审判
宜昌市西陵区人民法院审理认为：合同约定代理人可不经同意从代理成果中开支，并不意味超出部分的代理成果归其所有，其不提交据实结算的证据，故对30万元的执行款应予返还。遂判决百思特律师事务所返还30万元及逾期利息。
百思特律师事务所不服判决上诉称，“合同约定”代理费用从超过285万元部分中包干使用，开支无须经甲方同意，就是对超过部分有权支配的意思表示，这种约定属于风险代理，超过部分不应结算而归其所得。
民政局答辩称：1、本案合同并未写明“风险”二字，故不属于风险代理合同。2、委托代理合同并未约定超过285万元部分归百思特律师事务所所有，包干使用只能按照有关文件规定，将开支的费用凭据据实报销。
宜昌中院审理认为：合同所约定的总费用实际是合同一方当事人向对方当事人所支付的价款或酬金。平等民事主体之间对费用约定的“包干使用”不能等同单位内部财务管理性质的“包干使用”，合同中并未约定超过部分要据实结算，故包干使用部分不必凭据据实结算；本案合同签订时，并不预知未来的实际可执行额，若实际代理成果小于280万元，则百思特律师事务所根本无法“据实结算”，显然，据实结算的理解与合同约定既相矛盾又不公平。本案合同属于风险计酬的代理方式，根据“明示其一则意味排斥其它”的法律规则，既然合同选择了风险包干方式，则不再适用“据实结算”。故超过280万元的以上部分应归百思特律师事务所享有。据此，宜昌中院改判驳回民政局的诉讼请求。
2006年2月，民政局提出申诉称：《律师收费管理暂行办法》规定律师收费不得自立名目乱收费。百思特律师事务所自立名目乱收费，其风险计酬、包干使用方式游离于国家法律规定之外，故其“费用”不受法律保护，超过部分的费用应返还给民政局。二审判决将“费用”作为“酬金”的说法没有事实和法律依据，酬金可归委托人，而费用则应据实结算。
宜昌中院审查认为：1、双方所签《委托代理合同》第八、九条分别规定了将代理报酬和费用与代理成果挂钩的特定取费方式，即不论是报酬还是费用，均须在执行总额分别达到280万元或285万元且以上部分才能支取。这种将代理成果作为代理费用计取条件的法律服务收费方式，并不违反国家法律和行政法规的强制性规范。 即使本案双方约定的收费方式违反了相关行业规定，由于这些规定并不具有国家法律强制性规范的地位和效力，故委托合同的费用条款当属有效约定。民政局关于百思特律师事务所游离国家“法律”之外，违背《律师收费管理暂行办法》规定，自立名目乱收费的说法缺乏法律根据。2、《委托代理合同》中并无“据实结算”的表述，依合同所约费用和报酬的计取方式，其“费用”仍无须据实结算，且约定内容本身已经排除了据实结算。 因此，本案中超过285万元以上部分的代理成果部分，无论是否实际开支，都不应另行据实结算，其所有权应归属于百思特律师事务所。据此，宜昌中院下达了《驳回申请再审通知书》，对其再审申请不予立案。
评析
本案案情虽然十分简单，但由于合同本身存在表述瑕疵及条款冲突而使其争议的焦点复杂化。正确处理本案纠纷，必须就涉及报酬计取方式及其合法性、合同的解释等诸多问题进行深入分析。为此，笔者不妨多费一些笔墨，围绕这些问题发表如下分析意见：
1、本案合同代理费用的计取方式应属于风险代理。
风险代理是委托人不必事先支付代理费用（或仅支付部分费用），与代理人约定法律服务应达到特定目的，根据代理成果决定给付代理费数额的收费方式。 由于本案合同的费用条款没有使用“风险代理”的语句，且费用和报酬是作为两个条款分别表述的，以致双方对合同的费用性质及其归宿存在分歧认识。对此，应根据合同上、下条款的含义以及中心内容来分析和解释，客观还原当事人签订合同时的真实意思表示。
综合合同第八、九条的内容分析，该合同本意包含下列几层：①“费用支出与承担”是指代理人在代理本案执行中所发生的全部费用，包括差旅费、复印费、鉴定评估费等由谁负担的问题；②代理人的所有费用支出只能从超过代理成果285万元以上部分中支取；③代理人在开支这些费用时并无须向委托人报告；④如果实际开支的费用高于超过部分，委托人也不必另行弥补；⑤如果实际开支的费用低于超过部分，包干使用，委托人不得要求代理人返还；⑥如果工作成果未达到285万元，即使代理人费用开支再大，委托人也不给予补偿。这六方面的内容说明，本委托合同代理费用的计取，既不是按时、按件、或按标的额比例，也不是无偿服务，而是将代理费用与代理成果直接挂钩的取费方式。这种根据代理成果决定给付代理费数额的委托服务合同，实为风险代理合同。
本案合同第八、九条两处均使用“超过……部分”的表述。即不论是报酬，还是费用，均只有在超过部分中提取。显然，代理费用的计取是附条件的，只有实现代理成果，达到280万元或285万元以上时才可能提取，如果未达到，则分文不计。由于诉讼执行具有较大风险性，因此280万元的代理成果能否实现，是一个由可变因素支配的未知数，这相对于代理费有无、多少显然构成风险。且“包干使用”和“无须取得甲方同意”等内容与风险约定是相吻合的。合同并未约定“使用的具体范围”且无须甲方同意，显然“包干”也具有数额上的风险性。假如本案执行额为282万元，而代理费的实际开支大于2万元时，民政局也不存在“据实补偿”的义务。概言之，“超过部分”是代理费有、无的风险，“包干使用（意即包干使用，超过不补）”是代理费多、少的风险。其风险代理性质显而易见。
当前，我国法律服务市场上常用的律师服务收费为按时、按件、按标的比例和按代理成果四种收费方式。本案合同对前三种收费并无选择性的约定。根据合同约定的内容，其属于风险代理收费。因此，当确定某种收费方式后，则排斥了未作约定的其它方式，这即为二审判决所说“明示其一则意味排斥其它”。故本案合同纯属风险计酬的代理合同。
2、风险代理合同并不违反国家法律和行政法规的强制性规定。
风险代理是目前国际上比较流行的律师收费制度，体现着市场经济条件下的收费观念和收费机制，在理论上被认为是一种高效、合理的律师收费制度。国家计委和司法部在1997年颁布的《收费管理办法》中虽未规定风险代理的收费方式。但2000年国家计委和司法部曾通知由各省、市自行制定暂行办法。有的省、市出台的管理办法则认可风险代理。在我国目前法律服务市场中，律师按胜诉比例收费的情况普遍存在，2006年司法部将改革律师服务收费作为一个重要课题。《收费管理办法》虽然未规定风险代理的收费方式，但这并不意味风险代理属于法律所禁止的行为，且其阶位效力不属于行政法规，不能依其认定当事人的自主约定属于违法。合同代理属于普通民事行为，当事人有自主行使或处分权利的权力。2002年1月实施的《湖北省律师执业规范》 第七十一条 规定，“律师收费可以采取计时收费、固定收费、按标的比例收费以及在一个委托事项中同时使用前几种方式及其他法律不禁止的方式。” 这与法律无明文禁止则认为可行的规则相一致。 2004年3月，中华全国律师协会发布的《律师执业行为规范(试行)》第九十六条规定：“以诉讼结果或其他法律服务结果作为律师收费依据的，该项收费的支付数额及支付方式应当以协议形式确定，应当明确计付收费的法律服务内容、计付费用的标准、方式，包括和解、调解或审判不同结果对计付费用的影响，以及诉讼中的必要开支是否已经包含在风险代理酬金中等。”第九十七条规定：“律师和律师事务所不能以任何理由和方式向赡养费、扶养费、抚养费以及刑事案件中的委托人提出采用根据诉讼结果协议收取费用，但当事人提出的除外。”由此可见，风险代理正在步入法制的轨道。本案合同系双方当事人自主签订，其约定并不违反法律的禁止性规定，当属有效。由于代理合同费用结算的特征主要是以代理成果为收费的前提和标准， 与计时收费、固定收费、按标的比例收费的方式不同，当条件成就时，代理人即可按约定计取费用。百思特律师事务并不存在自立名目乱收费的情形。在司法实践中，人民法院普遍对风险代理费用予以了法律保护，
3、风险代理合同中的包干费用不应另行“据实结算”。
在风险代理情况下，代理费用的结算应按约定的范围包干收取，不同于按件或标的比例收费的结算，不存在“实报实销”的问题。如果该合同约定的是按时、按件或按标的收费的方式，那么百思特律师事务所在行业规定之外另外收费，才构成乱立名目收费。而在包干使用的情况下，民政局再以国家计委和司法部的文件，称百思特律师事务所自立名目乱收费，是缺乏道理的。我国《合同法》对委托人应报告事项的范围并无具体规定，它应根据合同性质和双方约定来定，就合同性质而言，应是与委托人利益相关的事项，风险代理中若不涉及委托人利益的事项以及合同未作具体约定的事项，不在报告之列。民政局以《合同法》第401条为据，称“费用开支”属于委托事务范围，认为风险代理费用应当据实结算，这也于约于法无据。一是与风险代理合同的性质相悖，代理费的支配是代理人自己的权利行使，无须向委托人报告。如100万元标的额的代理费为5.8万元，不论代理人是否实际使用，其应包干归于代理人，不存在据实结算的问题。二是合同中找不到“据实结算”的文字表述，相反只有“开支时无须征得甲方同意”约定。三是在通常情况下，代理中据实结算这也只适用前述三种收费方式下，由委托人“另行支付”的差旅费、资料费、鉴定费用等增加项目。严格地讲，不论是何种方式的费用收取方式，即使合同约定按标的额比例收取代理费，合同约定内的代理费用也无须据实结算。只有发生了通讯费、复印费、差旅费时，才产生据实结算的问题。
假定本案是据实结算，那么合同则相应地应设定民政局的监管权，而不是无须甲方同意。否则，百思特律师事务所仍然可以办案需要名义购买汽车等30万元以上的大宗商品。按照公平原则，如果本案是据实结算，那么民政局的支付义务就不应以280万元的代理成果为条件，不应与代理成果挂钩。只要有代理行为，即使未执行到一分钱，民政局也应支付费用报酬。因为交通费、资料费等代理支出在客观上是必然实际发生的。而向代理人支付报酬同样也是《合同法》第405条明确规定了的委托人义务，只要在客观上不归责于代理人，即使未完成委托事务，委托人也是应承担支付费用责任的。假定本案超过部分的费用是据实结算，而不在风险收益的范围之内，那么百思特律师事务承诺报酬在280万元以上支出，就毫无订立风险合同的意义了。因为按正常收费标准，除费用据实结算之外，其也可收取10万余元的报酬或费用。就本案而言，在两个平等民事主体之间，风险代理费的包干使用，只要不属于在约定外另行增加收费的项目，双方不存在据实结算的问题。这是与机关和企事业单位财务制度中包干使用的意义是不同的。在单位内部，包干经费的使用是据实结算，节余部分并一定归使用人所有。但本案委托代理合同属于民事合同，费用和报酬是按约定支取的，并不同于单位内部的财务结算。故民政局援引单位内部的财务制度去约束与之地位平等、独立核算的另一民事主体，主张据实结算的理由不能成立。
4、本案合同的收费约定不存在“显失公平”的问题。
本案合同代理总成果为315万元。百思特律师事务所收取35万元，占代理成果的11%。35万元相对律师事务所的实际付出，在心理上给人感觉不太公平。但我们不能以事后结果来判断合同约定的公平性。因为约定代理费的收取是附条件的，其以代理成果的成就作为百思特律师事务所收取费用的前提。该条件成就并不具有必然性。代理成果达不到280万元的风险同样存在，在假定最终成果达不到280万元的情况下，百思特律师事务所则将承担连实际发生的费用也无法收回的全部风险责任。这在实际上同样对百思特律师事务所构成了不公平。因此，合同约定的公平性只应从合同自身来考察。高风险与高利润并存，这是现实的市场规则。我们假定在本案中执行到位只有270万元，百思特律师事务所以代理费用实际大量支出及合同显失公平为由向人民法院起诉，法院会支持其诉讼请求吗？显然不能！
其次，本案代理合同并未约定或选择按时、按件或按比例取酬的其中的一种收费方式。在民政局否认是风险代理的情况下，那么就要在三种方式中确定一种。在合同并无约定的情况下，依惯例应按标的比例取费。按照2002年1月实施的《湖北省律师服务收费指导价格标准》，涉及财产的民事执行收费：标的为100万—500万元的。收基本费用600—8000元，另加收标的额0.5—3%；重大、疑难、复杂、疑难案，可在标准以上与当事人协商最高不超过规定的五倍。按照规定的高标准计算，本案的代理费用可高达[（8000+94500）×5]52.5万元 据此可以得出结论，本案代理费用并不违反行业规定，自然也不构成显失公平。
还应明确，超过部分的执行成果与百思特律师事务所的积极努力相关。因为民政局的执行本金为214.78万元，高院终审判决利息29.78万元，合计244万余元，而后增加的部分主要是1998年3月至判决生效后的执行罚息。执行罚息存在加倍计算的问题，而这部分在执行中是风险核心，该部分成果的实现与代理行为关系重大。事实上，本案在执行中，正是百思特律师事务据理力争，执着努力，成功冻结被申请执行人的帐户资金，才达到了315万元的执行成果。其本身也维护了民政局的合法权益，充分体现了风险代理合同特点与优势。应当说，百思特律师事务取得丰厚利润具有合理性。
最后，应当说，民政局如果在心理上感觉结果不公平，也归咎于其在签订合同时，对预期执行成果的预测和判断失误。
5、人民法院在审理合同纠纷案件中，有权对条款歧义作出符合本义的解释。
合同内容主要依其文义来判断，但当文义不清甚至相互矛盾时，人民法院拥有合同解释权，可根据合同条款的中心内容和其它条款的关系，还原当事人的真实意思表示及法律性质。应当承认，本案《委托代理合同》在文字表述和逻辑结构上存在诸多瑕疵，对费用与报酬分别使用的目的、计取顺序以及报酬取得额度均存重复和矛盾的地方。如费用支付的顺序在报酬之前，那么既然费用已经包干，又约定报酬5万元，必然与包干的费用发生重合与冲突。又如，合同约定报酬5万元在超过280万元部分计取，假定执行成果是282万元，超过部分不足5万元时，那如何计取呢？故这一条款实际上是难于操作的。面对这些文义瑕疵和表述矛盾，人民法院只有根据相关规则作出合理解释，才能保证案件的正确裁判。因此，二审判决大 胆对合同“包干使用”费用性质进行解释，指出它实际是合同一方当事人向对方当事人支付的价格或酬金。解释的目的旨在说明它属于代理费用之中。其解释根据在于，我国《合同法》对代理费用总称为“报酬”，而律师行业则使用“费用”，实际二者是广义情况下的表述。就律师服务收费标准而言，其总称为代理费，并无费用和报酬的二级分类，费用中不仅仅指通常说的差旅费、文印费，而还包括了代理报酬。而本案合同使用这两种概念，表面上给人一种很细致、很全面的感觉，实际上无法与合同的核心内容相吻合。只有对“费用”作广义的理解，即包括代理费和代理费之外实际发生其它费用两种。才能化解以上矛盾与冲突。因为结合合同条文分析，其第八条说费用额度为超过285万元以上部分，第九条说报酬为280万元以上部分。而狭义情况的费用为实际支出，报酬含人工成本和盈利，按理应是先明确“费用”后确定“报酬”，费用应在280万元以上部分计取才对。而合同则将二者的顺序方式颠倒，无法自圆其说。合同为什么会出现这种矛盾和颠倒顺序的表述呢，除了说明对费用与报酬的关系与比例并未进行狭义上实际区分外，笔者推测，这是因为合同订立时：双方对实际可执行的款额缺乏准确的预见；两种费用在出具收款收据上与税费上存在关联；说明费用和报酬已均在合同中作了考虑，防止百思特律师事务以报酬或费用漏写为由向民政局主张权利。如果将费用仅仅解释为实际支出费用，这则与合同中“超过部分”为支付条件以及开支无须民政局同意的约定相矛盾了。如果说费用仅仅是指实际支出费用，这也显然违背百思特律师所订立风险代理合同的本意，因为即使不实行风险代理，其代理费也不只仅仅5万元的“报酬”，作为一家具有高度专业知识的律师事务所是不可能去干这种违反“高风险、高收益的市场规则”的傻事的。故二审法院作对费用作广义解释是必要的，完全符合合同订立时当事人真实意思的表示。民政局称二审判决将“费用”作为“酬金”没有事实和法律依据的说法显属不当。
总之，本案风险代理合同合法有效，不论是广、狭义费用还是报酬，均应属于代理合同的价款或报酬，在不必据实结算的情况下归于百思特律师事务所。
宜昌市中级人民法院：何 云
