申请执行人某市蓝斯顿生物有限公司（以下简称蓝斯顿公司）与被执行人贝福特针织服装有限公司（以下简称贝福特公司）借款合同纠纷一案，向利津县法院提起诉讼，经法院审理，双方达成调解协议。调解书确定：（1）贝福特公司所欠蓝斯顿公司借款85万元，于2004年10月18日前一次性偿付蓝斯顿公司现金76.24元，蓝斯顿公司自动放弃余款及利息。（2）贝福特公司如不能按期付款，则承担全部付款责任并承担违约金10000元。因被执行人贝福特公司未按调解书规定的时间履行还款义务，申请执行人蓝斯顿公司向利津县法院申请强制执行，法院经审查后依法立案执行。

　　法院依法向被执行人下达了执行通知，要求其3日内履行调解书所确定的义务，但被执行人贝福特公司到期后没有履行义务。当执行人员准备采取强制执行措施时，却发现被执行人贝福特公司系一空壳公司，无财产可供执行。法院在依法调取了该公司的工商登记，查明被执行人贝福特公司有5个股东投资成立，注册资金800万元。其注册资金开户银行系某工商银行。后经核查，此800万元注册资金并未实际到位，系某工商银行开具了虚假证明，致使该公司取得了验资报告并注册成立。

　　[问  题]

　　1、该案引发争议的问题是金融机构出具虚假注册资金证明，应如何承担责任？

　　2、在执行程序中能否不经审理直接变更金融机构为被执行人？

　　[评  析]

　　实践中，许多企业或个人无视企业法人登记法规，利用虚假的出资证明来骗取工商登记管理部门，取得工商登记，更是大量从事诈骗式的经营活动，扰乱了正常的市场经济秩序。这些虚假出资案往往有银行职员或中介机构参与其中，上述案例是比较典型的虚假出资案。

　　一、金融机构出具虚假注册资金证明责任承担问题

　　关于金融机构出具虚假注册资金证明应如何承担责任的问题，存在不同的观点。

　　一种观点认为，金融机构出具虚假注册资金证明系一种犯罪行为，在民事执行部分，不应当承担责任，而应由注册资金出资不实的股东在出资不实或虚假资金额范围内承担责任。

　　另一种观点认为，金融机构出具虚假注册资金证明的，金融机构应当在虚假注册资金不实部分范围内承担民事责任。

　　笔者同意后一种观点，理由是：被执行人贝福特公司能够注册成立的关键系银行为被执行人公司出具的资金800万元到位的资信证明，工商登记管理部门就是以此验资证明，使被执行人能够注册成立，从而以有限公司名义从事市场经济中的民事活动。银行的这种为被执行人公司出具虚假的资信证明行为，只能所谓的帮助公司注册成立，但该公司并不能真正独立地承担民事责任。对此，被执行人贝福特公司的5名股东应承担民事责任的结论是毋庸置疑的。但是本案中仅凭股东的过错行为，尚不足以发生此次损害事实。因为没有金融机构的违法行为，被执行人贝福特公司注册资金不到位，验资机构不会给其出具验资证明，工商登记管理部门更不会为其进行工商登记。所以说银行为被执行人贝福特公司出具虚假资金证明的行为，是被执行人贝福特公司非法成立并进行民事活动的重要前提，是金融机构和被执行人贝福特公司的股东共同实施的这种违法行为，才导致申请执行人蓝斯顿公司与非法成立的贝福特公司发生民事往来活动，从而造成损失。由于造成损失这一后果与金融机构和股东上述违法行为具有直接的因果关系，故该金融机构和股东都应当对遭受损失方承担民事赔偿责任。

　　《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》规定：“一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。二、对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。”根据上述规定， 该案应先强制执行被执行人贝福特公司及5名股东的财产，若经强制执行仍不能清偿债务的，再由某工商银行对剩余的债务 向申请执行人承担民事赔偿责任。

　　二、执行程序中能否直接变更金融机构为被执行人

　　关于申请执行人如何实现上述权利的问题，存在两种看法：一种意见认为，银行的这种赔偿责任应由诉讼程序解决，具体做法是申请人作为原告，对金融机构提起诉讼，由法庭开庭审理后确定金融机构的责任及赔偿数额，然后由申请执行人再向法院申请强制执行。另一种意见认为，该种情形可直接在执行程序追加金融机构为被执行人，不必经过审理程序，并且还应当将虚假出资的股东列为连带被执行人。

　　笔者认为，前一种观点应当是正确的。理由是：本案是一起企业之间借款合同，且不论该借款行为是否合法，仅就本案当事人而言，让金融机构承担责任应当有一个审理认定的过程。金融机构并非参与本案的诉讼当事人，在其未参加案件审理的情况下，直接变更其为被执行人欠妥。《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》规定：“ 未经审理，不得将金融机构追加为被执行人。” 根据上述规定，申请执行人如果要求金融机构承担责任，应当现行提起诉讼，在经审理判决其承担责任后，再申请法院执行。需要说明的是，根据上述司法解释的精神及《最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，　股东在虚假出资的情况下补足出资是其法定的义务，因此，在申请执行人提出要求变更股东为被执行人时，可以直接变更虚假出资的股东为被执行人，裁定其在出资不实或虚假资金额范围内，对申请执行人承担责任。

  王强儒