赵某系江西吉安某职业中专学校2003级计算机专业学生。2005年6月，学校组织学生实习时，推荐赵某到某公司应聘。经面试，公司录用了赵某，并将其派往下属一办事处任销售管理员，兼发货、保管、出纳等职。 2005年7月5日，赵某的母亲刘某应公司要求出具了一份担保书，内容为：“女儿赵某被公司聘用，现任办事处驻外管，她在工作中主观失误所造成的损失由本人负责”。2005年10月9日，公司与赵某补签了一份《劳动合同》。数月后，公司对赵某所在的办事处进行财务审查，发现赵某当年7月21日至9月1日实习期间的货款短少了80000余元。2005年12月5日，赵某向公司出具二份欠条，确认了自己工作失误短少货款80000余元的事实。2006年元月2日，公司诉至法院，请求判令赵某、刘某共同赔偿短少的货款。
处理意见：
对本案该如何处理有三种意见：
第一种意见认为，应驳回公司的起诉。理由是，赵某虽是一名在校学生，但其与公司签订了《劳动合同》，双方之间形成了劳动关系，赵某因工作失误造成公司货款短少，公司由此而追究其责任，双方之间的纠纷属劳动争议，依照劳动法、民诉法相关规定，应先由劳动争议仲裁机构进行仲裁，不应直接作为民事纠纷案件受理，公司未经劳动仲裁直接向人民法院起诉，应予驳回。
第二种意见认为，应判令赵某、刘某共同赔偿公司短少的货款80000余元。理由是，虽然赵某与公司签订了劳动合同，但赵某仍是一名学生，双方未形成劳动关系，因此，双方之间的纠纷不属劳动争议，本案可以直接作为民事纠纷案件受理。其次，赵某与公司签订合同时，已年近18周岁，根据公司与赵某所签合同约定，赵某实习期间公司应向其支付报酬，事实上，公司在赵某实习期间也确向其支付了报酬，赵某凭公司支付的报酬足以维持当地群众一般生活水平，应视其为完全民事行为能力人。赵某对于自己工作失误造成公司货款短少的事实不予否定，且自愿向公司出具了欠条，其出具欠条的行为属合法、有效的民事行为，应按欠条确定的欠款金额承担清偿责任。同时，刘某在女儿参加实习时，书面向公司承诺为其女儿实习所造成的损失担保，该承诺出于其自愿，且未违反法律规定，故此，对赵实习期间短少公司的货款，其母应共同承担赔偿责任。
第三种意见认为，赵某与公司之间未形成劳动关系，由于其工作失误造成货款短少，属一般民事纠纷，法院可以直接受理并作出裁判。在实体处理上，应由公司自行承担主要民事责任，赵某所在学校承担次要民事责任，赵某主动向公司承担的部分退赔款，公司可不予退回，赵某的母亲刘某不承担共同赔偿责任。
笔者同意第三种意见。理由如下：
第一，根据本案双方当事人争议的焦点，首先应明确赵某与公司之间的关系。如果双方之间形成了劳动关系，则公司与大赵群之间的纠纷属劳动争议，依照我国劳动法第七十九条的规定，本案应适用仲裁前置程序，公司未经劳动仲裁直接起诉，人民法院不应受理；如果赵某与公司之间未形成劳动关系，则法院直接受理本案就是正确的。如何确定当事人之间是否形成了劳动关系，学界和司法实践中尚存歧见，尤其是在当事人之间没有签订书面合同或合同约定不明时，往往因为劳动关系与雇用关系、劳务关系等有较多的相似特征而使得定性更为复杂。通常认为，考究当事人之间是形成了劳动关系还是劳务关系、雇用关系，一般应考虑以下几个方面的因素：（一）劳动关系的一方是符合法定条件的用人单位，另一方是符合法定条件的自然人。雇用、劳务关系的用人方既可以是单位也可以是自然人。（二）劳动关系中的用人单位和劳动者之间存在隶属关系，即劳动者成为用人单位中的一个成员，雇用和劳务关系中的当事人则不存在隶属关系。换而言之，劳务、雇用关系是事与事的关系，只强调劳动结果，劳动关系是人与事的关系，强调劳动过程，即通过对劳动力的管理达到成果的实现。（三）劳动关系中用人单位依法应为劳动者承担社会保险义务，而雇用、劳务关系中，当事人无此义务。（四）劳动关系中的劳动者应遵守用人单位的规章、制度，劳动者违反劳动制度时，用人单位可以对劳动者进行处分，而雇用关系中，仅存在追究对方违约责任的权利，而没有处分对方的权利。（五）在劳动关系中，劳动者享有依法律规定、合同约定取得工资、奖金的权利，其他几类法律关系中，一方向对方索要的报酬是依合同取得的。根据以上几个方面的不同特点，笔者认为，在本案中，赵某虽然与公司之间签订了所谓的劳动合同，但不能忽视的是，赵某在公司实习工作期间，其学生身份是没有改变的。学生这一特定身份决定了她并不具备我国劳动法所规定的劳动者条件，因为其劳动力资源在此期间是并不能完全由其本人自由支配的，即便所谓的“用人单位”—公司对其进行管理时，也须在一定程度上受制于学校教学活动的安排，而不能完全按其单位职工的标准进行管理。因此，学生实习工作期间是同时受学校和实习单位的双重管理的。就此意义而言，实习生并不属于我国劳动法意义上的劳动者范畴。同时，根据赵某与公司所签劳动合同约定，公司不承担赵某的社会保险义务，且合同中工资、福利等条款约定也很不明确。可见，公司与赵某之间虽然签订了劳动合同，但双方仅仅有劳动合同之名，而并无劳动合同之实。
第二，实习生从本质上讲，其学生身份是没有改变的。实习生的目标在于学习，职工的目标在于完成每天的工作任务。因此，实习工作（或培训）实际上仍然是学生学习期间的一种延续，只不过是学习场所从课堂这一特定的环境转移到了课堂之外的场所。从某种意义上讲，实习单位接收实习生的行为实质上就是接受学校的委托，为在校学生提供一个参与社会实践的平台，对学生进行理论与实践相结合的教育，培养学生的社会实践能力，使学生在课堂学到的理论知识通过实习这一过程转化为实际工作能力。因此，实习生与实习单位之间是不能形成劳动合同关系的。
第三，单位接收学生实习的目的，首先应定位于培养学生的实际工作能力，其次方可考虑适当分配给实习生一些力所能及的工作，也就是说，接收学生实习的目的重在“教”而不在“用”。而在本案中，公司明知赵某等实习生没有任何实际工作经验的，应当预见实习生与熟练员工之间可能存在的工作能力差距，但公司仍将销售管理、出纳、保管、发货等数项工作任务交给一名没有任何实际工作经验的实习生单独完成，不仅在劳动管理上有失恰当，也并没有尽到辅导、教育学生的责任，有违接受实习生的宗旨，由此造成货款短少，公司应自行承担主要责任。其次，作为赵某所在的学校，将学生推荐参加实习后，对于仍在其学制期内的学生放弃管理、教育，听之任之，没有及时沟通实习学生与实习单位之间的联系，采取任何有效措施保护实习生的合法权益，因此， 赵某所在学校应分担一定的损失。赵某的母亲虽然应公司要求出具了保证书，但该保证书的出具显然非出自于其自愿，非其真实意思表示。况且，赵某参加实习时，学校和公司应共同承担对赵某的教育、管理之责，学校和公司将管理之责转嫁于实习生家长，不仅与教育宗旨不符，也与我国民法通则所规定的民事行为应遵循的等价有偿、诚实信用原则相违背的。据此，刘某不应共同承担赔偿责任。
作者：吉安市中级人民法院 欧阳东平
