掠夺性定价（Predatory Pricing，又称劫掠性定价、掠夺价、有时亦称掠夺性定价歧视（Predatory Price Discrimination），作为一种典型的滥用市场地位行为，其行为特征是一个或多个优势企业为了排挤竞争对手，而在一定时期、一定市场以低于成本的价格销售产品。在达到排除竞争对手形成垄断的目的后，优势企业即大幅提高产品价格，以攫取高额垄断利润。由于这种行为的目标针对有直接竞争关系的企业，故其损害被专家称为“第一线竞争的损害”[1].掠夺性定价不仅在短期内损害了竞争对手的利益，造成了对市场竞争秩序的破坏，从长远来看，也必然损害广大消费者的利益，其对竞争造成的巨大损害是不言自明的。因此，各国政府都非常重视对掠夺性定价的规制，并反垄断立法中予以规定并加以禁止。
然而，在司法实践中，如何运用相关立法规定规制掠夺性定价却异常复杂。例如，掠夺性定价首先表现为一种降价行为，并且打着让利于消费者的幌子，因此难以与合法的降价行为相区分；再如，有些优势企业为了规避反垄断法，往往采取变相的掠夺性定价行为，增加了司法实践中对其界定的难度。因此，正如有的学者所言，即使在美国这样一个以反垄断法发达著称的国家，“在几乎整个世纪中，反托拉斯判例法未能为区分合法的定价和非法的掠夺行为划分出前后一致的界限。法官承认必须允许独占者确定自己的价格——否则法院就变成了纯粹的管制机关——但对企业自由定价的最低边界提供了模糊不清的指南。”[2]
在我国，掠夺性低价也是一种表现较为突出的限制竞争行为。由于反垄断法的缺位，只有《反不正当竞争法》和《价格法》对此种行为有所规定。但是，限于《反不正当竞争法》制定时我国经济生活中尚无太多的掠夺性定价行为，因此相关条文显得十分简略，对其认定标准等重要问题也没有予以明确的规定，可操作性不强；随后制定的《价格法》也仅视掠夺性定价为一种不正当价格行为的表现形式，同样没有予以完整的规制。所以，在我国未来出台的反垄断法中应当对掠夺性定价加以明确、详细且具有可操作性的规定，以保护市场竞争的正常运行。为此，本文将运用法学和经济学的方法，对与规制掠夺性定价相关的若干问题进行探讨，包括认定标准、特殊形式和存废之争等内容，在此基础上为我国未来反垄断法中有关掠夺性定价的制度以及执行提出设想。
一、掠夺性定价的概念
在法学研究中，为研究对象给出一个精准且完善的定义是一件非常困难的事，罗马法上就有谚语云：“一切定义，在法学上都是危险的”[3].实际上，几乎每个用来对人类生活和周围世界的各种特征进行分类的普通词语都必然会产生既有明确的标准情况又有引起争议的边际情况，法律概念和术语当然也不例外。[4]固然，由于下定义者所处时代的经济文化发展水平的限制，许多概念和定义往往无法适应形势迅速发展的要求，但是，概念及其定义毕竟是学术研究的起点。就逻辑而言，任何领域的研究，无不从研究对象的概念及其定义出发，确定相关研究的领域范围，运用一定的研究方法作出各种判断，并最终得出相应的结论。也正是在这个意义上，博登海默指出，“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[5] 因此，明晰掠夺性定价的概念及其定义就成为我们研究的题中应有之意了。
世界上，制定了竞争法的国家和地区都在其竞争法典中对掠夺性定价都有相关规定，这对我们界定掠夺性定价的概念有着重要的借鉴意义。例如，美国《罗宾逊——帕特曼反价格歧视法案》规定：“商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣、补贴、广告劳务费故意进行歧视，或为了破坏竞争、消灭竞争者，以低于其竞争者地价格出售、或以不合理的低价出售，是非法的。”[6]德国《反对限制竞争法》规定：“企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平的阻碍这些中小竞争者。第1句所称的不公平阻碍，即如一个企业并非临时性地以低于成本的价格供应商品或服务，但具有实质上合理理由的除外。”[7]日本公正交易委员会1982年公布的《不公正的交易方法》规定无正当理由却以明显低于供给所要的费用的对价继续供给商品或劳务，另外，不当地以较低的对价供给商品或劳务可能会给其他事业者的事业活动造成困难的，即为不当贱卖，亦即掠夺性定价。[8]我国反不正当竞争法规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”[9]价格法中也规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：……（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；”。[10]联合国贸易和发展委员会指定的《示范竞争法》中将掠夺性定价归于滥用市场地位行为的一种，规定用低于成本的低价消除竞争者的掠夺行为是滥用市场地位的表现，应予禁止。[11]OECD和世界银行的界定则是，支配企业以非常低的价格销售商品，以将竞争对手排挤出市场、阻止新的进入者进入以及成功的垄断该市场的行为。
同时，许多学者也结合各国立法的规定，给出了学理上的定义。如波斯纳认为，掠夺性定价歧视（predatory price discrimination）是指一企业在有些市场以低于成本的价格销售产品，而在其竞争者退出市场后它又规定一个垄断价格；[12]刘宁元等认为掠夺性定价指拥有市场支配力的企业为排挤竞争对手，以低于成本的价格出售其商品；[13]曹士兵则认为掠夺性定价是无正当理由而将商品或劳务以低于成本价连续在市场上供应的行为。[14]
综合以上各国立法和学者的学说，我们不难看出，各国对掠夺性定价进行定义，主要是从以下几个方面来认识的：（1）主体的市场支配地位；（2）排挤竞争者、消除竞争的主观意图；（3）低于成本销售产品的行为；（4）掠夺行为的延续性；（5）无正当理由；（6）排挤竞争对手后的行为。
本文认为，一个比较完整的定义，必须能够准确的界定出其所定义的概念的内涵和外延。要做到这一点，自然离不开对该事物的本质特征，亦即其之所以为此事物而非彼事物的内在质的规定性的准确把握。因此，要对掠夺性定价作出一个比较精准的定义，必然离不开对其界定标准的考察。而在其界定标准这一点上，本文主张应当采取综合考量掠夺性定价的行为主体、行为特征、以及对市场的影响等各方面因素的标准来进行判断（详见后文相关部分论述，此处从略）。基于这些认识，本文将掠夺性定价定义为：占有市场优势的一个或多个企业为排挤现有竞争对手或阻止新的企业进入相关市场以维持其垄断地位，无正当理由以直接或间接的方式，以低于其成本的价格持续销售商品，并且在将竞争对手排挤出市场以后又规定垄断价格的行为。
二、掠夺性定价的界定
垄断企业被普遍认为完全有能力暂时将价格确定在低于自己和竞争对手的成本之下，依靠自己的雄厚的实力将现存的或者新进入的竞争对手排挤出市场，然后再将价格提高，坐享垄断带来的超额利润，而且，掠夺性定价行为亦普遍地被认为是反竞争的，因此应予以禁止。但是，由于对掠夺性定价的界定标准缺乏统一的认识且无具有可操作性的标准，致使许多国家的法院在审理有关掠夺性定价的案件时极为小心，唯恐伤及无辜，挫伤有效率的企业参与竞争的积极性[15]，也不愿招致 “价格管制”的批评。因此各国法院在对待掠夺性定价的案件时，多采取谨慎的态度，采用行为方法，遵照合理原则，在分析掠夺性定价行为的竞争后果时，充分考虑效率因素，在进行充分的经济分析的基础上才作出自己的判决。
（一）美国法上掠夺性定价的界定标准
在美国，掠夺性定价的违法构成，根据其1908年颁布的《罗宾逊——帕特曼反价格歧视法案》和近年来的判例来看，主要有以下两条：
（1）优势企业的确定的市场价格低于成本。优势企业的价格低于成本是认定掠夺性定价存在的关键。20世纪70年代中期以前，美国司法实践一直采用平均总成本来衡量掠夺性定价，直到美国学者P·阿里达教授和D·特纳教授提出新的观点。[16]70年代中期以后，美国法院在掠夺性定价案件中，较为普遍地接受了阿里达和特纳于1975年确立的“平均可变成本规则”（亦称阿里达—特纳规则，Areeda-Turner rule），即把基于能够合理预期的短期平均可变成本作为界定降价是否掠夺性定价行为的标准。阿里达和特纳拒绝用平均总成本作为“低于成本”销售的标准而代之以“短期边际成本”标准，原因在于当短期边际成本低于平均总成本的时候，市场肯定有超额的生产能力，在这种情况下，价格应当等于短期边际成本，以便在生产能力耗尽时抑制它的更新，从而消除超额部分。同时，他们认为短期边际成本是进行最能产生合理的资源配置的定价的最好标准，即企业如果按照短期边际成本销售商品就能比按平均成本更加充分的利用其生产能力，但由于其核算和确定较为困难，故而用平均可变成本作为替代，低于平均可变成本的价格即为掠夺性定价。因为无论在任何条件下，企业的产品价格必须要补偿该产品的可变成本；如果一个竞争性企业的产品价格使之不能收回其在经营中的可变成本，它就得倒闭；如果它销售的商品价格低于平均总成本却高于平均可变成本，那么它还能通过持续经营将损害减少到最低限度，不至于倒闭；但如果它在不能收回可变成本的情况下持续经营，它所蒙受的损失就比将要倒闭和不再经营下去的损失更大。因此，低于平均可变成本的定价本身就说明了这样做的意图是为了挤垮竞争对手而进行的掠夺性的定价。[17]美国法院运用该规则判决的案件包括1975年的“国际航空工业公司和维布科公司诉美国精业公司案”、1977年的“詹里奇兄弟公司诉美国酿酒公司案”等。[18]
（2）优势企业有合理的预期，会在将来收回现时压价而付出的代价。基于“反垄断法的目的是保护竞争而不是保护竞争者”这一理念，美国最高法院在1993年Brooke Group Ltd．V．Brown Williamson Tobacco Co．一案中指出，收回代价是任何掠夺性定价行为的最终目的。只有收回代价，制定掠夺性定价的公司才能获得利益，否则最终受惠的是市场和消费者。赔本销售若只是损害了目标竞争对手，而没有损害整个市场竞争，则反垄断法将不会禁止。“而若想收回代价，赔本销售者必须起码能够达到它预期的目的，即把竞争对手赶出市场或者迫使竞争对手将价格提高到超竞争水平。要做到收回代价，（赔本销售者）必须很好的理解掠夺性定价在什么范围和时间内有效，掠夺者和竞争对手的力量对比，以及它们各自的动力和意愿。这里要解决的问题是，在赔本销售带来全面损失的情况下，竞争对手是否会屈服。”
“如果市场情况预示，赔本销售会对竞争对手产生预期的效果，那么还应该再问：赔本销售是否损害了整个有关市场的竞争。原告必须证明，掠夺定价计划有可能最终把价格抬高到足以使掠夺者收回代价的地步（包括收回投资的时间成本）。正像我们在以前某一场合所说的，‘为了收回代价，掠夺者必须拥有足够的市场力量把价格抬高到垄断价格，并且将该价格水平保持足够长的时间，从而挣到超额利润以弥补以往赔本销售所付出的代价。’”[19]由于优势企业作为掠夺者若要收回代价，必须能够使用掠夺性定价的方式将竞争对手排挤出相关市场，并形成独占以攫取垄断利润，这必将对市场竞争造成损害，故而有的学者在归纳美国反垄断法对掠夺性定价的界定标准时认为除了具备价格低于成本以外，还应满足“有损害有效竞争可能性”的标准，[20]这与本文归纳的“有合理的预期，会在将来收回现时压价而付出的代价”的标准实质上是一致的。
（二）欧洲法上掠夺性定价的界定标准
在欧盟，掠夺性定价是作为滥用行为的一种被纳入共同体条约的第82条的规制范围内。[21]尽管欧共体委员会早在1966年其所发布的《关于聚合行为的备忘录》中就将掠夺性定价确定为滥用优势地位的形式之一，但是直到1985年的AKZO案中才得以第一次实际认定这种滥用优势地位的行为形式。[22]
在滥用市场地位的认定上，欧共体以及一些欧洲国家立足于支配企业的特殊责任和强调对中小企业的保护，不允许支配企业在共同市场上以其自身的行为去威胁竞争。[23]欧共体委员会正是从这种强调支配企业的特殊责任和对中小企业的保护理念出发，认为决定性的界定标准是占市场支配地位的企业排挤竞争对手的意图；只要是出于限制竞争的目的而降价，就是一种滥用优势地位的行为，而不论其降价是否已低于成本价。而在AKZO案的调查中，欧共体委员会从原告ESC公司获取了被告AKZO公司威胁其的信函证据，并从AKZO公司的会议记录中发现了一个“烟幕弹”（smoking gun）的字眼，从而找到了证明该公司排挤竞争对手的主观意图的证据。欧共体委员会据此判定被告AKZO公司的行为构成掠夺性定价，应处以罚款。AKZO公司的辩称，它们的产品价格超过了平均可变成本，根据阿里达—特纳规则，其行为是合法的。欧共体委员会则认为阿里达—特纳规则是建立在对企业的经济效益采取静态和短期考察的基础上，完全没有考虑占市场支配地位的企业在价格竞争中的长期策略，而欧共体的竞争政策恰恰是要在共同体大市场建立有效竞争的市场结构，故阿里达—特纳规则不适用于该案。
欧共体法院在该案的判决中认可了欧共体委员会的裁决，并明确了掠夺性定价的两个标准，即平均可变成本的标准和平均总成本的标准。欧共体法院认为，一个占有优势地位的企业在主观上具有排除竞争者的目的，在客观上在平均可变成本一下销售其产品，就应该理所当然的被认定是掠夺性定价行为。优势企业以高于平均可变成本但是低于平均总成本的价格销售成本，如果是出于排挤竞争对手的目的，同样也可以构成掠夺性定价行为。[24]
（三）我国法律对掠夺性定价的界定标准
前略述及，我国竞争法对掠夺性定价的规制，主要集中于反不正当竞争法和价格法。我国反不正当竞争法中第十一条采取的界定标准是主观加客观模式，即排挤竞争对手的目的和低于成本的价格销售商品的事实两个标准；至于应当以何种成本作为“低于成本销售”的标准，则语焉不详，可见第十一条的规定不仅缺乏操作性，而且极易在实务操作中造成模糊的状况。价格法中的规定存在着同样的问题，尽管相比较而言增加了“扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益”的要件。即便是2003年6月18日国家发展和改革委员会根据《中华人民共和国价格法》制定的《制止价格垄断行为暂行规定》，也没有解决上述令人感到困惑的问题。
值得一提的是，在国家发展计划委员会1999年8月3日发布的《关于制止低价倾销行为的规定》中提出了 “行业平均成本”的标准，如该规定第十条为：“在个别成本无法确认时，行业组织应当协助政府价格主管部门测定行业平均成本以及合理的下浮幅度，制止低价倾销行为。”
（四）本文有关掠夺性定价的界定标准的设想
作为行为规范，法律是以权利、义务为内容的规则，法律概念与法律规则的确定性是法律的应有属性，不断寻求精确化的结论和解释是法律发展的目标。[25] 法律规则的作用之一是提高行为的可预测性，降低对合法性认识的不确定性；如果行为规则随价格的改变而自由波动，那么其大部分用处将大打折扣或完全消失。[26]但是，不确定性却是法律所无法避免的。[27]人们对事实的相对无知和对目的的相对模糊，将导致法律具有不确定性进而赋予执法和司法人员在特殊情况下的自由裁量权去解决现实法律问题的重要原因。相比较其他的法律，反垄断法具有更大的不确定性。这不仅是因为反垄断法的概念的定义和行为或结构的违法性难以确定，还由于现代反垄断法中绝大多数案件采取行为方法来作为违法确认的原则，即以行为的效果来作标准以判断是否违法，故而难以形成一般法律所具有的由权利、义务、责任构成的规则等级体系，并导致反垄断法缺少一般法律所具有的语义逻辑性，使得反垄断法具有更为浓厚的不确定色彩。[28]这些问题也是我们在构建掠夺性定价规则时所必须加以考虑的，即既要尽量做到维持掠夺性定价规则的统一、最大限度减少其不确定性带来的负面影响，又要充分认识不确定性存在的现实、赋予执法机关一定的自由裁量权，并注意采取各种各样的立法技术来弥补不确定性造成的法律漏洞。
就任何一项法律规则而言，相关性标准和类似的密切性取决于通贯该法律制度的许多复杂因素，以及归之于该规则的目标或目的，而不能仅仅根据某一方面的因素就简单的作出结论。[29]掠夺性定价也是如此，不能仅仅将目光放在一两个因素上而不见其它，其法律规则的构建必须立足于充分考量所有有可能影响掠夺性定价行为的基础之上。希勒（F·M·Scherer）教授也在其对阿里达和特纳的回应中指出，基于成本的方法简单化了，对一系列复杂的经济事实的全面评价和对垄断者意图的探讨一起是为了达成一种正确的掠夺性定价裁决所需要的；并认为必须对垄断被指控的掠夺性行为伴随的现实环境进行全面考察，才能作出是否为掠夺性定价的判决。[30]然而随之而来的一个问题是，正如很多经济学家所担心的那样，这种全面评价的规则会不会比成本规则较为容易导致掠夺性定价的界定标准具有更多的不确定性？本文认为，这种担心是不必要的。所谓法律的确定性，首先是其价值的确定性，即平等价值，其次是法律的形式理性，即法律应具有逻辑上的一致性，其本身应是应是内部无逻辑冲突的规则体系。[31]由此标准来看，掠夺性定价规则能否具有确定性，并不在于其判断标准的多寡，而在于其该规则本身是否具有价值的确定性和逻辑一致性。掠夺性定价之所以为此行为而非彼行为，在于其具有内在的规定性，取决于其自身多方面的复杂因素；所谓的全面评价规则，就是要尽量从所有这些方面的因素中得出其特性，并进而形成一个较为全面的界定标准。该规则的价值是确定的，且各方面的具体标准是并无逻辑上的矛盾，因此其并不比成本规则更易导致不确定性。即使只以产品售价是否低于成本作为判断掠夺性定价的标准，也难免存在不确定性。最简单的例子就是成本又有短期长期、边际平均、固定可变之分，究竟应当适用哪种来作为界定的标准，仍然有争议——这就有可能导致不确定性出现。[32]
应用全面评价规则作为我国反垄断法中的掠夺性定价规则，还会在以下两个方面体现出其优势：1）增强确定性和防止滥诉。一方面，全面规则详尽地列明了判定掠夺性定价所应考量的所有标准，有利于消除缺乏客观和权威的界定标准所产生的不确定性，使得有效率的企业能够对自己的行为作出合理的预期，而不必因为担心受到反垄断法的制裁就不去进行竞争性的降价；另一方面，只有符合所有标准的降价行为才被认定是掠夺性定价，由此可以避免低效率的企业利用反垄断法作为防御对手进行价格竞争的经营策略，减少针对合法降价行为的恶意诉讼，防止反垄断法沦为无效率的高价的保护伞。2）减少对经济分析工具的过分依赖，可操作性强。有学者指出，经济分析的过程过于复杂对成本的评估、确定及比较是一项十分复杂的工作。经济分析的普遍适用，对法院来说要求过高；而在事实上，法官很少有经济学上的训练，缺乏基本的辨别能力。因此要求法院在法律分析中完全实行经济分析等于是不执行法律。[33]采用全面评价原则的优势在于，使掠夺性定价的判定过程更多的应用法律分析的方法，以解决上述存在的问题。正如美国法学家富勒所说的那样，“有时，保证法律明确性的最好途径，就是利用这些在立法大厅外日常生活中使用的常识性判断标准并使这些标准体现在法律之中。”[34]
1．市场结构。并非所有的市场结构都会出现掠夺性定价，特定的市场结构是掠夺性定价的前提，也是判断一种降价行为构成掠夺的先决条件。
1） 就相关市场的集中度来说，至少竞争性的市场中的降价行为不能构成掠夺性定价，易言之，掠夺性定价以相关市场或多或少呈现出一定的垄断特征为前提。原因在于，竞争性结构市场中的企业缺乏实施掠夺性定价足够的动机。企业之所以实施掠夺性定价，目的就在于能够在其他区域的市场上或者在其后的时期内获得补偿性收益（亦即前文所述的“收回代价”），而竞争性结构市场中的企业得不到这种收益。[35]而且，一般来说，掠夺性定价所要排挤的竞争对手是少量的、特定的（包括现存的或新进入的），而竞争性市场上的企业则多如牛毛。竞争性市场的企业本身实力有限，实施掠夺性定价又必须面对整个相关市场上的所有企业，对其来说无异于蚍蜉撼树，任何一个理性决策的企业都不会做出这种经营决策。对于一个竞争性市场结构中的企业来说，“一个市场是竞争性的这个事实意味着，它有容纳很多企业的空间，所以仅仅依靠把价格降低到自己成本之下（而不是通过获得新进入者所无法比拟的能够降低成本或提高质量的优势）而成功垄断市场的企业会发现，当它最终提高价格以利用自己的垄断地位并且赚回它在掠夺性价格战中所受到的损失时，它必须挡住无数的潜在进入者。”[36]美国经济学家奥利弗·E·威廉姆森认为，判断企业的降价行为是否掠夺性定价，该企业所在行业的最大企业应当具有至少60%的市场份额；并指出尽管对于全国市场来说只有很少一部分行业满足这一定义，但在区域市场上有更多的行业满足这一要求。[37]在我国，由于为数不少的行业中全国性市场尚不完全建立，地方区域市场分割封锁现象严重，很多地方的相关市场集中度非常高，因此应当根据我国的实际情况来确定相关市场集中度的标准。
2） 需求结构，亦即买方数量的多寡和力量的强弱。掠夺性定价出现的条件是，买方相对于卖方来说个体太小，没有能力影响未来的供应环境。美国经济学家F·伊斯特布鲁克（Frank·Easterbrook）指出，没有消费者（不自觉）的合作则没有掠夺策略可以成功；掠夺成功的条件是消费者必须放弃受害者而从掠夺者那里购买，尽管这将使他们以后付出一种垄断价格；理性的消费者不会成为造成自己损害的工具，他们将改为长期合同来支持计划的受害者。[38]这里应当分成两种情况来考虑。第一种情况下，即买方相对于卖方来说个体太小、没有能力影响未来的供应环境时，买家会帮助掠夺者实现其计划，原因在于：首先，买家没有足够的信息也没有足够的远见认识到贪一时低价之蝇利的后果；其次，即使买家有足够的信息和远见，作为一个理性的经济主体，“搭便车（free rider）”的作法也是其在与别的买家博弈中的纳什均衡解，自己得掠夺者降价之利、而由他人去拒绝掠夺者以确保市场存在竞争是买家最想发生的局面，尤其是买家众多时更是如此。而在第二种情况下，即买方相对市场来说具有相当的影响能力时，事情就会发生变化，一如伊斯特布鲁克所说的那样，较大的买家不会成为造成自己损害的工具，他们将改为长期合同来支持计划的受害者，以此避免自己在将来遭受不利益。
3） 进入障碍或称进入条件。如果相关市场的结构特点是没有任何进入障碍的话，该市场中的降价行为不能被认定为是掠夺性定价。结构过滤学派（structural filter school）认为，在市场易于进入时，掠夺性定价的成功是不可能的。这是因为即使优势企业运用降价手段排挤了竞争对手，如果一个相关市场极易进入，后来的新进入者也会让优势企业应接不暇，使之无法“收回代价”。因此，在没有进入障碍的相关市场上采取降价措施，其目的不可能排挤竞争对手，故而不能被认定为掠夺性定价。美国最高法院在1986年的Matsushita Electric Industrial Co．V．Zenith Radio Corp一案中强调，“没有进入障碍，往往推定在长时间内维持超竞争的价格是不可能的”。[39]这里所说的进入条件或者进入障碍，主要是指受害企业为进入该相关市场或维持其在相关市场中的地位而必须投入一定价值的专用性资产。
2．优势企业的市场支配地位[40].在反垄断法理论上，掠夺性定价一直被视作滥用市场支配地位行为的一种表现形式，因此，实施掠夺性定价的企业必须是具有市场支配地位的优势企业。换言之，掠夺性定价行为如果不是由具有市场支配地位的优势企业实施的，而是由其他非支配企业实施的，就完全可能是合法行为[41]；正是由于行为主体具有支配地位，才被认定为是违法行为。如欧洲法院就认为，具有市场支配地位的优势企业“对于不通过其行为去损害共同市场中没有扭曲的竞争负有特殊责任”。[42]前曾提及，美国最高法院在1993年Brooke Group Ltd．V．Brown Williamson Tobacco Co．一案的判决中确立的掠夺性定价标准中隐含了这样一个前提，即掠夺者必须是拥有足够的市场力量把价格抬高到垄断价格、并能保持该价格水平足够长的时间的优势企业。作为一种用以维持垄断而非最初获得垄断的方式，掠夺性定价只对已经享有某种垄断地位的优势企业才有意义。对进入者来说，一个被垄断的市场比一个竞争性的市场更具有吸引力，因为价格和成本之间的差距更大，可以获得更多的利润；而一个垄断者会因为新的进入而承担比非垄断企业更大的损失（垄断利润的损失），故而更有动力采取掠夺性定价的手段排挤新的进入者。同时，要通过掠夺性定价这种方式获得垄断，必须在掠夺性价格战之前建立庞大的生产能力，以便为提供市场所需要的全部产出（进行垄断的目的）做好准备。这都是只有具有市场支配地位的优势企业才有动机和能力去做的。[43]
应当注意的是，这里所说的支配地位，并非绝对的支配地位，只要与受害的中小企业相比具有相对的支配地位即可以构成掠夺性定价行为。如前面曾经引用的德国《反对限制竞争法》中对掠夺性定价的行为主体界定即为 “相对于中小竞争者具有市场优势的企业”。[44]
3．主观的排挤意图。对于企业来说，为了扩大市场份额，价格竞争往往是其竞争策略的核心部分。降价是扩展生意最直接最有效的手段，也是体现经济效益的重要因素和追求效率的必然结果。然而，合法的降价行为和非法的掠夺性定价在外观上往往并无二致，界定起来尤为困难，[45]而将二者区分开来的决定性标准即是降价企业是否具有主观的排挤意图。[46]
澳大利亚的威尔森（Wilson）法官认为，“实施掠夺性定价的外观是降低价格，该行为在表面上是促进竞争的。将削价转换成掠夺性定价的要素就是实施此类行为的目的……”[47]费舍尔（Fisher）法官也表达了相同的看法，认为“如果调整价格损害了他人，（重大市场力量的公司）仅仅是根据诸如材料成本之类的变化对价格的调整本身，并不构成违法……如果证明被告为了（将竞争对手排挤出市场的意图）收取了不合理的低价，我会认为构成了掠夺性定价。”[48]欧共体竞争法也将降价企业主观的排挤意图作为界定降价行为是否掠夺性定价的主要标准，从支配企业的特殊责任和对中小企业的保护理念出发，认为只要能证明降价方具有排挤竞争对手、限制竞争的目的，即使其价格尚未降至成本以下，亦可根据“早期原则”认定该降价为掠夺性定价行为，适用法律予以制裁。
依照美国《罗宾逊——帕特曼反价格歧视法案》中的规定，“为了破坏竞争、消灭竞争者”的主观意图是判定一个降价行为为掠夺性定价的重要标准之一，但随着以波斯纳为代表的经济分析法学派的将经济学数量分析工具应用到司法过程中来，并运用经济学理论对法律制度进行分析评价之后，情况有所变化。波斯纳认为对掠夺性定价的界定应当采用效率标准而不应当依靠主观意图，理由是主观的排挤意图常常是不可能证明的，是市场行为不可靠的标示。“任何依赖于证明意图的规则顶多只能隔三岔五地被适用一下。法官和陪审团不是总能理解，能够获得非法意图的证据常常是运气和被告法律经验的作用，而不是实际存在的事实的作用。如果企业的执行官对反托拉斯问题非常敏感，这个企业不会留下任何有关非法意图的书面证据；如果企业的执行官缺乏这种敏感性，常常会因为仅仅在描述一个善意行为时选择了不够圆滑的语词就产生出大量这种意图的证据。特别误导的是，销售主管们有一种根深蒂固的积习，就是向上司吹嘘他们的竞争力，常常使用一些耀武扬威的说法，而这在那些幼稚的人看来就是掠夺意图的有力证据。”[49]在美国，虽然主观的排挤意图仍然是掠夺性定价案件的中心，但受“成本基础学派（cost—based school）”和“不管学派（no rule school）”的影响一些裁决开始认为主观的排挤意图证据没有太大意义，但这种做法还不普遍。[50]
本文认为，作为区分合法降价行为和非法降价行为的根本标准，优势企业主观排挤意图在掠夺性定价案件中的地位不可动摇。首先，虽然直接反映主观排挤意图的书面证据不容易获得，但能证明主观排挤意图的证据并非只能存在于书面的文件中，某些特定的行为也是反应其主观意图的有力证据，正如检察官在分析犯罪的主观方面时并不需要每个嫌疑人都将其犯罪的心理活动过程事先写好一样；主观意图标准是一个根本性的标准，具体的标准都是以其为基础衍生出来的，最为突出的就是成本标准：可变成本是产品价格所必须要补偿的，如果企业在不能收回可变成本的情况下继续经营，则其每卖出一件产品就亏损一次，这种行为的目的必然是排挤竞争对手后收取垄断高价。其次，经济分析的方法通过成本、收益的计算，以效益为唯一价值，经过成本——收益的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式，其数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求，对完善反垄断法的立法和司法、克服反垄断法的不确定性有着极为重要的意义——这也正是在反垄断法中要特别重视经济分析的原因。但是也应当看到，经济分析不是万能的，它无法充分考虑人类行为的非经济动机；[51]除了一致性和效率之外，法律官员还受到合理决定观念中固有的约束和规范，这意味着经济学难以对法律提供一个完整的解释。这些规范扎根于思想和分析方法的长期传统之中，尤其是扎根于伦理和政治哲学中，这些本身并不是经济学的组成部分。这说明分析法律的经济方法是基本的，但不是完全的。[52]况且，法律中的确定性和合理性两个价值在许多场合是存在冲突的，绝对的对其中一个进行承认都是不现实的，法律规则在实现一定程度的确定性的同时，必然会牺牲一定的合理性因素。[53]从这个意义上来说，忽视主观意图这样一个具有明显的规则分析属性的标准是不明智的。再次，在当事人的措词对执法者造成误导的问题上，应当作全面的分析：一方面，应当认识到这种情况确实存在，这是毋庸置疑的，因此在依据其作出判断时必须谨慎；另一方面，也要看到夸大该问题的严重性会导致掠夺者难以受到应有的制裁。正是这样的问题的存在，才使的经济分析工具在法学界和法律界如此大受欢迎。同时，即使没有经济分析工具，法学的传统指明了一个与数量分析不同的发展方向，法律的哲学是指导实证研究的主流理论，而其技术基础恰恰就是对语言的分析。[54]
4．成本。掠夺性定价以成本为认定标准，由于企业销售产品的目的就在于收回成本并获取利润，因此，如果一个企业销售产品的价格低于成本就不仅无法获得利润，还会造成亏损，一个企业作为理性的经济主体是不会这么做的，这种行为只能由其希望排挤竞争对手后收取垄断高价来解释。因此，综观世界各国和国际组织的竞争法，无不以低于成本作为认定掠夺性定价的主要标准。不过，成本毕竟是一个经济学概念，它还没有精确到能够成为一个法律概念；而且，在经济学上，成本又包括总成本、长期成本、短期成本、边际成本、平均成本、固定成本、可变成本[55]等等，不同的成本的具体含义又差别巨大，确定在“销售价格低于成本”的规则中究竟适用哪一个作为判定掠夺性定价的标准，就成了构建掠夺性定价规则体系的重要课题。
1）平均总成本。在很长一段时间内，平均总成本一直是衡量掠夺性定价所采用的标准，直到P·阿里达教授和D·特纳教授那篇开创性的论文发表。事实上，企业的销售价格低于平均总成本未必就构成掠夺性定价。如果企业销售的商品价格低于平均总成本却高于平均可变成本，那么它还能通过持续经营将损害减少到最低限度，不至于倒闭，有的企业甚至仍能有利可图——这主要是因为在很多行业中，不变成本在总成本中所占的比例远远大于可变成本。这样一来，掠夺性定价的底价被不合理地提高了，必然导致效率不高的企业将掠夺性定价诉讼作为其躲避竞争压力的保护伞。[56]
2）短期边际成本。P·阿里达教授和D·特纳教授认为，如果企业按照边际成本销售其产品，就能够最为充分地利用其自身的生产能力，实现其收益最大化，这从社会角度来看也实现了资源的优化配置。因此他们主张用 “短期边际成本”标准作为“低于成本”销售的标准以取代平均总成本，认为一个企业地销售价格如果高于其短期边际成本，这个价格即可视为正常的，降价行为合法，否则即应认定为是掠夺性定价。[57]不过，这一规则在应用时却是十分困难的，因为边际成本毕竟是一个学术上理想化状态的概念，现实中企业的边际成本很难测定，往往连企业自身都无法准确测算。
许多经济学家也对短期边际成本规则提出了质疑，威廉姆森认为，首先，边际成本定价意图达到的配置效率方面的好处在短期内存在问题；其次，即使假设边际成本的估计可以使得诉讼当事人满意，将法庭牵扯到边际成本定价中意味着使用反托拉斯法进行精密调效的工作，这是一种有疑问的行动；第三，边际成本定价检验的可操作性存在严重问题。[58]波斯纳也对该规则提出了批评，指出阿里达和特纳忽略了这样一个事实，即大多数企业都有一定的保留生产能力，或者是特意为了迎接意外的需求高峰，或者是因为资产的板结而无法避免，因此无法达到阿里达和特纳所设想的最大化生产的理想状态。第二，对于以短期边际成本为标准的检验规则，企业可以进行博弈，即通过改变固定成本对边际成本大比率，尤其是固定成本对短期边际成本的比率；企业可以通过建立超过自己需要的生产能力来减少短期边际成本。第三，边际成本并不是企业帐簿中处理的数字或并不是从帐簿数字中很快就能得到的，难以准确估算。[59]
3）平均可变成本。由于短期边际成本核算和确定较为困难，故而阿里达和特纳用平均可变成本作为替代，认为低于平均可变成本的价格即为掠夺性定价。这一标准也为世界上多数国家的反垄断法所接受。因为，企业的产品价格在短期内虽然不必须要补偿该产品的全部成本，但是如果该企业的产品价格使之不能收回其可变成本，就意味着这是一次失败的销售，企业在这次交易中亏损了；如果继续性地以该价格进行销售的话，该企业每售出一件产品就要亏损一个成本与产品价格的差价，其产量（或销售量）越大，亏损就越大，直至于破产倒闭甚至更大。这样，其排挤竞争对手、意图收取垄断高价的目的就不言自明了。本文也认为，在我国反垄断法构建掠夺性定价规则体系时，该标准值得吸收和借鉴。[60]
不过，该标准也不是没有缺陷的。威廉姆森就对该标准提出了批评。他从企业对规则的博弈角度出发，通过建立经济模型得出结论说，由于平均可变成本在任何地方都会低于平均总成本，在平均可变成本规则下，优势企业在新企业进入前的产量会更低而价格会更高；同时，平均可变成本规则下的企业规模更小而平均总成本更高。因而，如果优势企业适当的选择工厂规模，就能够定出一个不违反平均可变成本规则的同时又能达到排挤和掠夺目的的价格；与其他规则相比，优势企业会在进入前阶段产量更小而在进入后阶段成本更高。总之，平均可变成本规则尽管看上去有理，却在所有规则中具有最糟的福利特性。[61]
4）长期边际成本。这一标准是波斯纳提出来的。长期边际成本是那些必须得到补偿才能在不确定的将来仍在行业中立足的成本。波斯纳认为，低于长期成本定价可以作为一种有用的策略来排除同样有效率或者更有效率的经营者，因为假如掠夺者更有效率的话，它就能够、也将会通过收取一个等于或高于自己边际成本的价格来排除竞争者（因为这样做他的代价较低）。然而必须面对的现实是，它是不是这样一种掠夺性的策略，是另外一个问题，这时候就要引入主管排挤意图的证据；这正是波斯纳所不愿意看到的，因此他本人也不得不承认这是其理论的严重缺陷。与短期边际成本规则相同的是，长期边际成本的测度也是一个难题，为此波斯纳将其采用了“平均资产负债表成本”来作为替代——不过这同样离不开主观排挤意图的要件。[62]
5）行业平均成本。在国家发展计划委员会发布的《关于制止低价倾销行为的规定》中规定：“在个别成本无法确认时，行业组织应当协助政府价格主管部门测定行业平均成本以及合理的下浮幅度，制止低价倾销行为。”对于行业平均成本，本文认为这是所有价格标准中对有效竞争损害最大的，因为这个规则势必是高效率的竞争者向低效率的企业低头，否则即将面临旷日持久的恶意诉讼和可能的不利判决。这无疑是对落后的保护和竞争的扼杀。同时，有学者还指出，由于这一标准的价格判断中加入了政府主管部门的主观判断因素，难免被某些低效率的参与者所利用，而且确定整个行业的平均成本往往比测定单个企业的平均成本更为困难。[63]
5．产量 采取产量作为掠夺性定价的界定标准，是美国经济学家威廉姆森首先提出的。在对掠夺性定价针对的对象作了现存竞争者和新进入竞争者的区分之后，威廉姆森提出了一个以产量限制为主、价格限制为补充的掠夺性定价规则，即：①新企业进入的情况下，短期内优势企业面对新进入时扩张他们的（需求调整后的）产量和长期内优势企业或成功的进入者在低于平均总成本的价格上持续生产应被视为掠夺性定价；②针对现存企业降价的情况下，中期内优势企业持久（或频繁）低于短期平均成本（正常情况下）或平均可变成本（过渡供给情况下）的价格和长期内优势企业持久定价于预期不能收回成本的水平应被界定为掠夺性定价行为。[64]
威廉姆森认为，以产量作为掠夺性定价的界定标准，相比较单纯的价格规则，具有多方面的优势。首先，产量限制规则代表着一种相对严格的限制，可以给予新进入者一个立足的开始机会；其次，由于在产量上加以限制，使优势企业不将已完成的技术进步推上市场的风险加大，有利于阻止其危险的保持过剩生产能力；再次，在信息和不确定性上，产量规则生效时，潜在的进入者相对而言可以更容易地形成预期，这有利于促进竞争；最后，产量规则更加容易实施[65].本文也认为产量规则不失为一个确定掠夺性定价的有力标准，应在我国反垄断法中予以采纳。
6．持续性。这个标准是对掠夺性定价行为的持续期间的要求。与短期的促销行为相区分，掠夺性定价行为必须持续一定的期间。因为只有优势企业的降价只有持续一定期间，才能使得中小企业因产品销售困难、资金周转不济等原因被迫退出市场，从而达到其独占市场的目的；如果只是偶尔的将价格降低到成本以下，就无法实现其排挤意图。如前引德国《反对限制竞争法》中第二十条第四款的规定中就有“并非临时性地以低于成本的价格供应商品或服务”的要求；澳大利亚贸易行为法第98条第（2）项也规定，允许供应商在获取商品或者服务的12个月内，为促销或者吸引可能购买其他商品的人，以低于成本的价格销售。这种行为被称为“损失性领先销售”（loss leader selling）。[66]因此，在界定掠夺性定价行为时，必须考虑降价行为是否是持续性的。
（五）变相掠夺性定价的形式
一般来说，降低产品价格至成本以下是掠夺性定价最主要的特征，也是其最普遍的表现形式。但是随着各国都在反垄断法中对掠夺性定价予以禁止并对相关的当事人进行处罚，许多优势企业逐渐放弃直接的降价，开始通过一些其他更为隐蔽的形式来进行变相的掠夺性定价，以规避法律的制裁。这就使得掠夺性定价问题更加扑朔迷离难以界定了。举例来说，优势企业可以轻易地拥有多个差别不大的品牌，并可以将其产品划分成若干个型号。当优势企业要进行掠夺性定价时，其完全可以打着“特惠”的旗号降低其某一品牌和型号的产品价格（同时其他型号和品牌的产品价格保持不变），以此达到排挤竞争对手的目的。当竞争对手被排挤出市场后，该优势企业有许多合理的借口来停止攻击品牌和攻击型号产品的生产和销售。另外，回扣、补贴、不合理的赠品等也都是优势企业常用的规避手段。这种情况的出现，对立法者和执法者提出了新的挑战，即必须在这类案件的审理过程中对这些行为进行全面和谨慎的分析，以确定其是否在实际效果上使价格降低到成本之下，是否构成掠夺性定价。
对于这些变相的掠夺性定价行为，各国也纷纷立法予以规制。如法国公平交易法即禁止企业在出售产品和提供劳务时附带赠品，[67]日本也在1962年颁布了《防止不当赠品类及不当表示法》，作为反垄断法的特别法，对赠品类的最高价额或总额、种类或提供方法及其他事项进行限制，防止企业进行变相的掠夺性定价。[68]我国国家发展计划委员会发布的《关于制止低价倾销行为的规定》中也对这些变相的掠夺性定价行为进行了较为详尽的规定：“……第七条：本规定第二条所称以低于成本的价格倾销商品的行为是指：（一）生产企业销售商品的出厂价格低于其生产成本的，或经销企业的销售价格低于其进货成本的；（二）采用高规格、高等级充抵低规格、低等级等手段，变相降低价格，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；（三）通过采取折扣、补贴等价格优惠手段，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；（四）进行非对等物资串换，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；（五）通过以物抵债，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；（六）采取多发货少开票或不开票方法，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；（七）通过多给数量对比量优惠等方式，变相降低价格，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；（八）在招标投标中，采用压低标价等方式使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的； （九）采用其它方式，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的。”[69]
三、掠夺性定价的存废之争
在美国和欧共体等市场经济发达的国家和地区，掠夺性定价虽然一直是反垄断法打击的对象，但是这种案例却并不很多，许多学者（如伊斯特布鲁克）在那些声称存在掠夺的场合中只发现了掠夺性定价的微弱证据；基于消费者在掠夺性定价中的收益与掠夺诉讼案件的成本不相称的观点，他们极力主张废除反垄断法中的掠夺性定价制度，认为法律处理这一问题没有意义。[70]
以伊斯特布鲁克为代表的“不管学派”认为，掠夺性定价实如此罕见和不理性的，反托拉斯法应当对其忽略不计。该学派认为，对掠夺者的目标予以成功抵制的可能性以及新的进入者的前景和现有企业的扩张，都会导致抵消掠夺性定价策略。该学派警告说，如果损害竞争的掠夺性定价不常发生，反托拉斯干预就会窒息价格竞争以及否定消费者的低价利益。[71]
本文认为，尽管事实上掠夺性定价的案例不是很多，但是作为反垄断法的不可或缺的重要组成部分，掠夺性定价制度存在的价值勿庸置疑的。理由如下：
首先，从博弈论的角度来观察掠夺性定价行为，就会对掠夺性定价行为是否理性这一问题得出新的结论。正如威廉姆森所指出的那样，许多经济学家在分析掠夺性定价问题的时候，都只是简单的从静态的和短期的经济分析入手，而恰恰忽视了掠夺性定价作为一种策略行为主要的动态特性和长期特性。[72]如果仅仅从静态的经济分析来看，不管学派的论点是没有问题的，但是如果以一种策略行为的眼光来看待掠夺性定价，得出的结论就会迥然不同。芝加哥大学的道格拉斯·G·拜尔等人运用博弈论的观点建立了掠夺性定价的模型，得出了与不管学派恰恰相反的结论：①基于声誉的掠夺模型（the reputation—based model of predation）。该模型表明了掠夺性定价完全有可能是成功的和理性的。拜尔等人将占有市场支配地位优势企业分为 “理性的（总是趋于同新进入者和解）”和“好强的（总是倾向于进行掠夺）”，新进入者总是希望优势企业是理性的而不愿碰上一个好强的优势企业；他们可以通过观察优势企业的前期行动来推则其类型，如果和解，则该优势企业必然是理性的；但是当优势企业掠夺时，新进入者就无法确定了，因为理性的在位者有可能基于阻止进入者进入的目的而仿效好强类型的行动。当收益存在一定不确定性时，掠夺对于两类在位者都是有意义的战略。而对于新进入者来说，这将使其无力区分二者，此时唯一的纳什均衡解就是不进入。因此，掠夺性定价行为是一种“好强的”声誉建立方式来被使用的，而这种声誉对于阻止进入来说是非常必要的。②掠夺的信号显示模型（Signaling models of predation）。该模型中，优势企业在进入后确定一个低价来向进入者或潜在的进入者显示其低成本，这一信息是要使进入者相信与优势企业竞争将不会有任何好处，从而进入者应退出该市场而不是自找麻烦地进入。③囊中富足的掠夺性定价模型（the deep—pocket model of predation pricing，或译为深口袋的掠夺性定价模型）。该模型显示，优势企业的掠夺将使资金有弱点的企业退出该市场。[73]
另外，拜尔等人还得出结论说，在所有权和经营权分离的条件下，掠夺性定价更加容易发生。这是因为在两权分离的情况下，经理不承受实践威胁、进行掠夺的成本（由企业及其所有者承担），他们更加注重市场份额和毛收入，并注重自己的个人声誉，因此他们比所有者更加有动力去实施掠夺性定价行为。[74]
正如威廉姆森引用米尔格罗姆和罗伯茨的话所表明的那样：“掠夺作为一种合理的争取最大利润的战略而问世……并不在于用它来干掉特定竞争对手而能够获利，而是因为它对将来可能的进入者能产生威慑作用。产生威慑作用的机制就在于：通过掠夺性定价，企业为自己树立了作为掠夺者的名声。”[75]波斯纳也认为一两次低于成本销售所造成的成本与其建立信誉的收益相比可能是很小的。[76]由此可以看出，掠夺性定价作为一种合理的策略，其存在并非没有可能，那种实施的过高成本会使掠夺性定价趋于绝迹的观点是无法在长期和动态的前提下成立的。
其次，反对者们对掠夺性定价制度的另一个攻击点是，掠夺性定价容易导致价格管制并进而窒息价格竞争，损害消费者的低价利益。掠夺性定价与消费者的相互影响，前文已有论述，这里只重点分析掠夺性定价与价格管制的问题。
批评者的担心不无道理。“人们有许多理由可以认为，政府直接管制价格的做法（不论政府是实际上规定价格，还是仅仅制定那些决定通行价格所须依凭的规则），是与一有效的自由制度不相容合的。”[77]同时，法院也不喜欢（更不应当）充当这种角色。如美国法院在MCT v ．AT＆T案中就将这种角色称为“不合时宜的”和“与私人市场背道而驰”。[78]不过应当指出的是，“一切数量控制和价格管制的措施之所以与自由制度不相容合，严格来讲，主要有两个原因：一是所有这些控制措施都必定是武断的，二是这些措施不可能以一种使市场充分发挥作用的方式加以实施。”[79]这就是说，自由制度不是天生的排斥价格管制，而是价格管制因其自身的缺陷总是对自由制度的发展起负作用。事实上，经济自由不是无政府主义。依照哈耶克的观点，当政府在经济领域采取的措施与法治相符时，就不能被视作政府干预而即刻加以否弃，相反，必须根据权宜的标准而对其在具体境况中是否妥适的问题逐一进行考察，然后再决定是否采用这些措施。[80]虽然对掠夺性定价进行规制会在某些情况下被有些学者认为是政府的价格管制，是政府对经济生活的干预。但即使是被认为最为强烈反对政府干预的经济学派页认为经济活动的自由是法治之下的自由，而不是说完全不要政府的行动；他们在原则上反对的政府干涉或干预，仅指那种对一般性法律规则所旨在保护的私域造成的侵犯。因此，掠夺性定价制度只要与法治相符，就不能被认为是政府的价格管制。而对掠夺性定价行为的规制恰恰是以反垄断法为核心和基础的，掠夺性定价制度天生具有法治的品性。换个角度来说，我们之所以不懈的探究最合理的掠夺性定价规则，目的就在于避免使执法者成为价格管制者，避免窒息价格竞争。
四、结论
综上所述，本文探讨了掠夺性定价的几个基本问题，并得出了一些初步的结论。在充分考量掠夺性定价各方面特征的基础之上，本文提出了全面评价的规则，并对一些主张废除掠夺性定价制度的观点提出了自己的看法。不过，本文作者并不奢望本文所提出的标准能够使实务中掠夺性定价的界定问题得到彻底的解决，更何况正如哈耶克所言，“对这些一般性原则的具体实施，必须在很大程度上留待经验和缓慢的进化去处理。它必须以关注具体个案为前提，而这在很大程度上乃是法律家的领域，而非经济学家的领域。从另一个角度来看，很可能正是因为逐渐修正我们的法律制度以使其更有助于竞争的平稳运行，乃是一渐进而缓慢的进程，所以这项工作对于那些忙于为其创造性想象寻求出路的人来讲，对于那些急于为进一步发展构设蓝图的人来讲，毫无吸引力可言。”[81]
（本文发表在徐杰教授主编《经济法论丛》第四卷）
[注释]
[1] 参见刘宁元等著：《国际反垄断法》，上海人民出版社，2002年9月版，第166页。
[2] 参见“Antitrust Law and Economics In A Nutshell”（fourth edition），p137.
[3] 参见周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年6月版，第9页。
[4] 参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第4页。在这个问题上博登海默作了解释，认为一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心而使用它时，该概念就会趋于变得模糊不清了。不过博登海默认为这正是一个概念的性质所在。参见 [美]埃德加·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第487页。
[5] 博登海默进一步论述说，“没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人，如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。由于法律的首要目的之一就是将人们的行动与行为置于某些规范标准的支配之下，又由于不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标准，所以法律与概念的紧密关系即刻就凸显了出来。” 米拉格利亚也表达了相同的观点，认为精确定义实为法律确实性的保证，并得以使法律上的裁决保持其境界。参见前引博登海默著书，第486—487页；[意] 米拉格利亚著：《比较法哲学》，长沙商务印书馆1940年版，第316—317页。
[6] 美国《罗宾逊－帕特曼反价格歧视法案》，第二条，见《各国反垄断法汇编》编选组编：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社，2001年1月版，第121页。
[7] 德国《反对限制竞争法》，第二十条第四款，见《各国反垄断法汇编》编选组编：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社，2001年1月版，第173－174页。
[8] 日本公正交易委员会：《不公正的交易方法》，第六条，见《各国反垄断法汇编》编选组编：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社，2001年1月版，第482页。
[9]《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条。
[10]《中华人民共和国价格法》第十四条。
[11] Model Law On Competition，Article 4，II，（a）。
[12] 参见[美]理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（上册），中国大百科全书出版社，1997年6月版，第398页。
[13] 参见前引刘宁元等著书，第166页。
[14] 参见曹士兵著：《反垄断法研究》，法律出版社，1996年2月版，第235页。
[15] 作为灵活独立的经济和法律主体，人们从来不是机械、被动地去接受法律的规定，而是在逐步了解和适应法律制度的基础上，通过自身积极的行动，在法律许可的范围内与立法者和司法机关进行博弈，以谋取在制度许可的框架内最有利于自身发展的地位——当然其中不可避免的存在着规避法律的行为。不过，这种与立法和司法进行博弈甚至规避法律的行为并不是什么洪水猛兽，它从有法律的那天起就存在，而且只要人类还有理性，这种立法者与法律主体之间的博弈行为就会永恒的存续下去。因为它是法律发展过程中不可缺少的因素，某种程度上可以说是法律发展的动力之一；法律本身就处于不断的发展变化过程中，而且这个过程就体现出 “立法——博弈——再立法”不断循环的特点，并推动法律不断走向完善。从这个意义上来说，如果企业根据现有的掠夺性定价标准和司法判决可以预见到其降价行为有可能招致竞争对手的起诉和司法的惩罚时，那么其进行技术革新提高效率的积极性就会减少，而改为实行一种限制产量而提高价格的做法。这中状况不仅是反垄断法所不希望看到的，从长远看也会损害消费者的福利，影响市场经济的健康发展。
[16] 参见前引刘宁元等著书，第168页。运用该规则最为典型的判例是1967年美国最高法院审理的 “犹他州馅饼公司诉大陆面包公司案”。事实上，迄今为止美国法院仍未对究竟是运用“平均可变成本”还是“平均总成本”为判案标准形成一致的看法。参见前引曹士兵著书，第237页。
[17] Phllip Areeda and Donald ·F·Turner，“Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act”， Harvard Law Review，88（1975），pp． 697—733．
[18] 参见前引曹士兵著书，第237页。
[19] 引自美国最高法院在Brooke Group Ltd．v．Brown Williamson Tobacco Co．一案中的判决。参见黄勇、董灵著：《反垄断法经典判例解析》，人民法院出版社2002年12月版，第192—193页。
[20] 参见前引曹士兵著书，第235页；前引刘宁元等著书，第169页。
[21] 参见许光耀著：《欧共体竞争法研究》，法律出版社2002年6月版，第214页。
[22] 参见阮方民著：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年5月版，第381页。
[23] 参见孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年6月版，第538—539页。
[24] 关于ESC公司诉AKZO公司案件事实和欧洲法上掠夺性定价的界定标准的相关论述可参见王晓晔著：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年6月版，第249—252页；前引阮方民著书，第381—383页；前引许光耀著书，第214—215页。
[25] 参见沈敏荣著：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年1月版，第73页。
[26] 参见 [冰] 思拉恩·埃格特森著：《新制度经济学》，吴经邦等译，商务印书馆1996年版，第71页。
[27] 正如哈特所指出的那样，无论立法如何顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，表现出不确定性，即具有所谓的空缺结构（open texture）的特征；在立法而言，空缺结构是人类语言的一般特征，这种不确定性是人类通过任何形式适用语词传递相关事实问题过程中所必须付出的代价。一种详尽无遗、在适用于实际案件时不致出现任何新问题的法律规则是不存在的。“法律理论有一个反常的历史，因为它既易于忽略又易于夸大法律的不确定性。为了避免在这两个极端之间摆动，我们需要提醒自己注意人类缺乏预测未来的能力，这种缺乏在不同的行为领域有程度上的不同，根本上是由于未来的不确定性；还要注意法律制度应采取各种各样的技术，以弥补这种欠缺。”丹宁勋爵也有过类似的告诫，指出“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用任何没有歧义的措词把这些情况都包括进去。”参见前引哈特著书，第127—130页；[英]丹宁著：《法律的训诫》，群众出版社1985年版，第10页。
[28] 参见前引沈敏荣著书，第73页。
[29] 参见前引哈特著书，第127页。
[30] 参见F．M．Scherer，“Predatory Pricing and the Sherman Act：A Comment”， Harvard Law Review ，89（1976），pp.869—890．希勒的“全面评价”虽然得到了一些反垄断法专家的赞赏，但是同时也遭到了一些经济学家的批评，认为这种全面考评价的方法的效率和公平特性是有疑问的，而且无法确定。参见[美]奥利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯经济学》，经济科学出版社1999年3月版，第342页。尽管本文所认为在判定掠夺性定价行为过程中应当考察的因素与希勒所考察的并不相同，但对其提出的全面考察的思路极为赞成。
[31] 参见前引沈敏荣著书，第97页。
[32] 而且，单一的成本标准也对后文将要述及的变相的掠夺性定价行为束手无策。
[33] 参见前引沈敏荣著书，第157页。
[34] 引自[美]富勒著：《法律的道德性》，耶鲁大学出版社，1964年英文版，第64页。
[35] 尽管和掠夺性定价相类似的行为也能在松散的买方垄断或者在竞争性结构市场中出现，但这种行为来自于定价纪律的崩溃或者个人的恶意，而不是一种为获得长期市场支配力的策略性行为，与以由优势企业和串通的卖方垄断者实施为特征的掠夺性定价有着本质的区别。参见[美]奥利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯经济学》，经济科学出版社1999年3月版，第289页。
[36] 引自[美]理查德·A·波斯纳著：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年1月版，第245页。
[37] 参见前引威廉姆森书，第289—290页。
[38] 较大的买家会理性的依据清偿损害条款，计算自己两种情况下的成本和收益，进而选择自己的行为，但其中绝大多数决定都是帮助受害者。同时，对受害者的支持也不是一成不变的，既有限度又有条件，会随着受害者提供良好产品能力的变化而变化。参见前引威廉姆森书，第353—354页。
[39] 参见前引孔祥俊著书，第567—569页。
[40] 该标准与前面提出的相关市场集中度标准既有紧密的联系，又各有侧重。因为相关市场存在具有市场支配地位的优势企业，必然导致其集中度高；相关市场集中度高，又是优势企业实施掠夺性定价行为的前提和重要条件。不同的是支配地位标准强调的是行为主体方面的要求，相关市场集中度标准则是从行为发生的市场环境角度来考察的。
[41] 在这个前提下，即使非支配企业的降价行为损害了其竞争对手的利益，也不应当被视作掠夺性定价而加以处罚，因为那样会使消费者受惠，社会福利也会增加。毕竟，反垄断法的目的是保护竞争，而不是保护竞争者。
[42] Case 322/81 Michelin v Commission[1983]ECR3461；[1985]1 CMLR282，para10．转引自前引孔祥俊著书，第556页。
[43] 参见理查德·A·波斯纳著：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年1月版，第244页。
[44] 参见前引德国《反对限制竞争法》，第二十条第四款的规定。
[45] 也正因为如此，掠夺性定价被认为是典型的“隐蔽性的滥用（市场地位）行为”。
[46] 参见[德]P·贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年9月版。
[47] 30FCR385，at409—410．转引自前引孔祥俊著书，第570页。
[48] TPC v CSBP Farmers Ltd（1980）53 FLR 135．转引自前引孔祥俊著书，第571页
[49] 引自 [美]理查德·A·波斯纳著：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年1月版，第251页。值得一提的是，即使在重视主观意图的欧洲，类似对主观排斥意图标准的批评也不少。欧共体法院在ESC公司诉AKZO公司案件中的判决就受到了一些学者的质疑。因为在该案中，被告AKZO公司排挤竞争对手的主观意图是从被告AKZO公司威胁原告ESC公司的信函证据及其会议记录中发现的“烟幕弹”字眼中发现的，如果没有这样的证据，如何才能认定一个企业的降价行为是否掠夺性定价仍是未知之数，故而该案件作为一个判例法可能被适用的场合不是很多。参见前引阮方民著书，第383页；前引王晓晔著书，第252页。
[50] 参见前引孔祥俊著书，第570页。
[51] 参见前引埃格特森著书，第70页。
[52] 参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年12月版，第15页。
[53] 参见前引沈敏荣著书，第156—157页。
[54] 参见前引罗伯特·考特、托马斯·尤伦著书，第10页。这个问题上的争论或多或少地涉及到经济学方法论和法学方法论的问题。本文肤浅地认为，把经济学的分析框架引入到法学理论中来，价值就在于通过一种崭新的思维方式从更广阔的视角上对传统的法学理论思维进行启发，是法律学者能够更深刻的理解法律是如何影响人们的行为，了解其应然和实然，从而推动法学进步和法律完善，而不是用经济概念替欢法律概念，把法学变成经济学的分支或附属。经济分析工具虽然有效，但也不是完美的，更不能完全取代法学自身的方法，毕竟二者的方法论有着根本的差异，“经济知识的发展主要靠的是统计分析，而不是精心描述的案例研究，靠的是微积分的运用，而不是解释概念。”（引自该书第11页）
[55] 在经济学上，总成本是为了生产某一产量所需的货币开支总额；边际成本是厂商由于增产一单位的产品而引起的增加的或添增的成本；不变成本又称固定成本、分摊成本，是由于短期内无法改变的承诺而必须按时支付那一部分总成本，如长期债券利息、租金、保养费、折旧费、管理人员的薪金和工资等等，即使产量为零也必须支付；可变成本指随着产量而变化的成本的总和，如原料费用、生产线上工人的工资等等；平均成本即总成本被产量去除而得到的数值。所谓的“短期”，指的是这样一段时间，在其中厂商的某些设备、资源和承诺是固定、不能变动的，但该段时间却长到可以增加或减少可变的生产要素如劳动、原料等等来变动它的产量。而在长期内所有的生产要素都是可变的。参见[美]保罗·萨缪尔森著：《经济学》（中册），高鸿业译，商务印书馆1981年8月版，第98—138页。
[56] 欧共体法院在适用该规则的时候也是十分谨慎，要求必须具有能证明的主观排挤意图要件。
[57] 参见前引P·阿里达和D·特纳文。
[58] 参见前引威廉姆森书，第335页脚注。
[59] 参见理查德·A·波斯纳著：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年1月版，第255—259页；理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（上册），蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年6月版，第400页。
[60] 虽然平均可变成本规则自身有着不小的缺陷，但是在所有的成本标准中，它仍然是最合理和最有操作性的。而且，平均可变成本规则的缺陷可以通过其他标准如产量、主观排挤意图来弥补；这也正是全面评价规则的优点之一。
[61] 参见前引威廉姆森书，第311页。此处所说的所有规则指短期边际成本规则和下文将要论及的产量规则。
[62] 参见理查德·A·波斯纳著：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年1月版，第252—253页
[63] 参见徐立、周铭川：《关于掠夺性定价的法律思考》，载《广西市场与价格》，2002年第1期（总210期）。
[64] 参见前引威廉姆森著书，第335—341页。
[65] 参见前引威廉姆森著书，第303—312页。
[66] 参见前引孔祥俊著书，第571页。
[67] 参见法国《公平交易法》，第二十九条。见《各国反垄断法汇编》编选组编：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社，2001年1月版，第260页。
[68] 参见日本《防止不当赠品类及不当表示法》，第三条，见《各国反垄断法汇编》编选组编：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社，2001年1月版，第486页。
[69]遗憾的是，该规定是将这些变相的掠夺性定价行为作为低价倾销行为来予以规制的。学术界的有一种观点，即将以排斥对手为目的、并以低于成本的价格销售视为一种倾销行为（如邵建东著：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年1月版，第148—149页）。这种观点值得商榷。就行为的手段和表现形式来说，掠夺性定价与倾销确有类似之处，但是二者是两个不同的概念，不能混淆。有学者在对掠夺性定价和倾销作了比较研究之后，指出“倾销（Dumping）”是指以低于国内市场的价格在海外市场大宗销售商品的行为，两者在“低价销售”和“排挤竟争对手”两方面有相似之处，但它们的区别是明显的。首先，两者的适用范围不同。掠夺性定价适用于国内贸易而倾销适用于国际贸易；其次，两者的认定标准不同。掠夺性定价以成本为标准，而倾销则以生产者国内同类产品的正常交易时适用的价格为其标准；再次，两者适用的法律不同。掠夺性定价主要适用本国法律，而倾销则主要适用国际条约或其他国家的法律；最后，两者的后果不同。掠夺性定价的法律制裁是损害赔偿或行政处罚，而倾销则为征收反倾销税。（参见齐树洁、周和敏：《“掠夺性定价”若干问题初探》，华侨大学学报哲社版一九九九年第二期）本文认为，不能因为两者在“低价销售”和“排挤竟争对手”两方面有相似之处，就将掠夺性定价简单的归为倾销，这不仅不利于国际贸易的发展，同时，没有对掠夺性定价全面系统的了解，而仅仅从其某一方面的特征出发去下结论，在实务运作中也极易对降价行为作出错误的认定。这也正是本文为什么极力强调全面评价规则的原因。
[70] 参见Frank·H·Easterbrook，Predatory Strategies and Counterstrategies，48U．Chi．L．Rev．263（1981）．
[71] 参见前引Easterbrook文。
[72] 参见前引威廉姆森著书，第279—282页。
[73] 参见[美]道格拉斯·G·拜尔等著：《法律的博弈分析》，法律出版社1999年10月版，第198—207页。
[74] 参见前引拜尔等著书，第205—206页。
[75] 引自[美]奥利弗·E·威廉姆森著：《资本主义经济制度》，商务印书馆2002年6月版，第524—525页。
[76] 参见理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（上册），蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年6月版，第399页。
[77] 引自[英]哈耶克著：《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店1997年12月版，第288页。
[78] 参见前引孔祥俊著书，第551页。
[79] 同前引哈耶克著书，第289页。
[80] 同前引哈耶克著书，第279—281页。
[81] 同前引哈耶克著书，第290—291页。
时建中（中国政法大学教授、博士生导师）
王强（中国政法大学2002级经济法学专业硕士生）
