（二） 增进效益说

　　1、基本思路

　　增进效益说的基本逻辑思路是，商品的销售价格和销售数量一般呈反比例关系，因此，将某一产品的零售价格人为地控制在较高水平上通常会使总产销量下降，这并不符合制造商的利益；但是，通过控制转售价格增加零售商的利润，可以促使零售商更有效地进行非价格方面的促销活动；如果这种非价格性的促销所吸引的新增需求超过了因控制转售价而减少的需求，则总体上对制造商仍然是有利的。增进效益论者所称的非价格促销，主要包括在零售网点提供商品信息、消费信贷、产品售后服务、质量保证或担保，以及存货系列的完整和配套等。

　　为什么在不实行控制转售价格的情况下这类非价格促销活动难以进行呢？增进效益论者答曰，原因在于市场机制存在缺陷，而且这种缺陷是一切广义的委托代理关系中固有的。从功能上来看，批发商和零售商都是制造商的代理人，然而，市场经济中利益的分割以及他们作为不同主体的法律地位，使他们不可能像一个主体那样行为，以追求全体成员的共同最大利益，批发商和零售商尤其不可能按照满足制造商最大利益的需要，来决定其零售价格水平和促销活动方面的投入量。相反地，在现实经济生活中，由于两种外部效应的存在，使得批发商和零售商的经营行为常常偏离制造商的最大利益。第一种外部效应是纵向的。在给定的批发价格条件下，当零售商以降低零售价或促销活动吸引的需求量增大时，制造商的利润也随之增加；然而，如果不能从这一新增的利润中获得补偿和回报，零售商们对促销活动的投入就会低于相对于制造商利润最大化而言最佳的数额，他们确定的零售价格也会相应地偏高。第二种外部效应是横向的。在需求状况比较稳定的条件下，某一个零售商降低零售价格，会使其他未降价的零售商的销售量减少，这种效应使零售商们一般倾向于定价过低。这两种效应综合作用的结果，是使零售价格水平和零售环节的促销投入相对于全行业利润最大化的要求来说，要么是过高，要么是过低。[28] 除此之外，还存在一种众所周知的横向外部效应，即所谓免费搭车问题。一个零售商提供某种零售服务，可能会使其他未提供该种服务的零售商的销售量增加，因为据称至少部分消费者会在高价商场享受服务，然后再到低价商店购买有关产品。这种效应最终会泯灭零售商提供零售服务的积极性，即损害产品的品牌形象，又会使总产销量下降，进而损害制造商的利益。[29]

　　在增进效益论者看来，控制转售价格是解决上述问题的有效措施。通过维持零售底价水平，可以消除或至少是缓和零售商之间的零售价格竞争，这样，为了增加零售额，零售商们就不得不在非价格的促销方面进行竞争。这种竞争的结果最终会拉动需求增长，增加制造商的总销售量，从而实现其利润的最大化。此外，在零售市场层次上，控制转售价格虽然会抑制同一厂家或同一品牌的产品之间的零售价格竞争，但却有利于促进不同厂家或不同品牌的同类商品相互之间的价格竞争，也有利于推动零售商之间就同一品牌的服务和促销进行竞争。控制转售价格对竞争的这种刺激作用，会部分地补偿它对同一品牌产品零售价格竞争的抑制。

　　按照上述思路，增进效益论者进一步探讨了非价格竞争的若干方面，以下择其要者分述之。

　　2、 特殊服务问题

　　所谓特殊服务，广义上是指零售商向顾客提供的能够吸引更多需求的各种服务。如果控制转售价格能使零售商保持较高的提供此类服务的积极性，从而使得由此吸引的需求增加超过因控制转售价格所造成的需求减少，则从总体上来看，控制转售价格将是有效益的，因为在其他条件不变的情况下，需求以及产销量的增长意味着制造商、零售商和消费者福利的增加。

　　有些学者对特殊服务作了进一步限定，认为具有上述效应的特殊服务必须难以单独收费，否则即无需借助控制转售价格，可以直接采用单独收费办法。[30] 由于存在前述的横向外部效应，据信这类服务在不实行控制转售价格的情况下无法充分地提供。一般来说，象送货、提供消费信贷和维修服务等，发生在实际销售之后，其他经销商难以免费搭车，因而不属于这里讨论的特殊服务。而象在销售店堂提供商品信息这类服务，制造商难以监督从而难以单独支付费用，故通常被认为是特殊服务的典型形式。

　　3、 质量认可效应与品牌形象

　　零售商的良好形象是一种公认的无形资产。有学者据此推论，如果某个零售商由于投入较多，因而在检查和认可产品质量或样式方面在消费者中有极好的信誉，那么，这种投入也会被其他零售商免费搭车，因为其他零售商只需经营那些被该零售商认可了的产品，而无须支付检查和辨别产品质量方面的投入。在这种情况下，通过控制转售价格来解决免费搭车问题，就成为一种对制造商来说十分有利的选择，既可塑造良好的品牌形象，又可增加总销售量。反之，如果不准许控制转售价格，削价商店的甩卖必然会损害产品的品牌形象，信誉好的零售商也难以长期提供质量认可方面的服务。除质量的认可之外，据称对服装流行样式的认可也适用同样的逻辑。[31]

　　对上述假说也有学者提出反驳。他们认为，如果真有这种认可效应，提供认可服务的零售商在推出产品方面必然领先于其他的零售商，这种销售时间上的领先足以补偿其前期支出，因而无需借助控制转售价格。[32] 此外，各种零售方式均有其独特的价值，要求某种商品只能通过某一种方式销售，未必符合全体消费者的利益。

　　4、 销售网点数量与总销售额的关系

　　有一种假说认为，一种商品的销售量，在某些情况下可能与其销售网点的多少成正比。商品越是经常和频繁地被显示给购买人群，消费者对其就越熟悉，购买就越是活跃、固定和增长。因此，通过控制转售价格，确保零售商们能获得一定的利润，就能保证商品在足够多的网点里得到足够的显示。只要由此增加的需求超过因控制转售价格而减少的需求，对制造商来说就是有利的，从社会角度来看也是有效益的。[33]

　　在个别案例中，的确有一些当事人提出此类主张。[34] 然而，就绝大部分商品而言，很难证明销售网点多少与销售量之间存在正相关关系。在实践中，制造商考虑更多的，恐怕还是不同零售商的相对实力和重要性程度。

　　5、 他人无法免费搭车的服务和促销

　　前述的特殊服务理论主要强调免费搭车所造成的横向外部效应问题。有些学者认为，即使是他人无法免费搭车的零售商服务，也可能因纵向的外部效应而供给不足。在某些场合，零售商的服务会影响产品的最终质量。例如，零售商为顾客安装和调试自行车、调试音响、加工某些食品、甚至包装等等，都可能影响产品的最终质量。此外，零售商进货齐全、展示商品充分且美观等等，对产品的总销售量也会产生影响。虽然这些服务在横向上难以被其他零售商免费搭车，但由于在总销售量因此类服务的提供而增加的同时，零售商并不能分享随之增加的利润，这就使零售商对这类服务的投入达不到制造商期望的最高水平。因此，控制转售价格被视为在这类场合解决纵向外部效应问题的有效措施，由此可以刺激零售商在最佳水平上提供相关服务。[35]

　　批评者认为，上述理论所借助的例子没有足够的说服力，很难看出较高的零售价如何会使零售商为客户把自行车装配得更好，或者把音响调试得更佳。[36] 此外，这种理论对零售商之间的巨大差异似乎未予重视。零售商之间由于地理位置、规模和专业经验的不同，在经营效益上也会有很大差异。上述的服务既然无法为他人免费搭车，那些效益更高的零售商完全有余地提供此类服务而享受相应的利益。即使允许实行控制转售价格政策，在零售商之间差异十分巨大的条件下，也很难确定零售价格应当控制在多高的水平上。某一价格水平，对某一个零售商来说可能过高，而对另一个零售商来说则可能过低。最后，制造商还可以采用按销售额向零售商支付服务费用或补贴的办法，而不必诉诸控制转售价格这种有较明显副作用的方式。

　　6、 需求不确定与风险控制

　　如果零售商们属于风险规避型的一类，那么，当市场需求不确定时，他们就倾向于少进货或干脆不进货。据信，控制转售价格在这种场合可以分散风险，或由制造商为零售商们控制风险，从而促使更多的零售商进更多的货。这样，零售网点增加了，每一个零售商的存货也更齐全，由此就会促进总销售量的增加。[37]

　　上述理论可能适用于一些新产品或新进入市场者的产品，而就消费者熟知或熟悉的绝大多数产品而言，市场需求在较长时期中一般是比较稳定的。此外，追求自身利益最大化的制造商是否会为零售商们承担风险，令人十分怀疑。

　　7、 对总销售额增加之福利效应的分析

　　增进效益说的以上各种理论，都认为控制转售价格可以消除外部效应，弥补市场缺陷，从而使制造商得以增加总产量。然而，制造商总产量的增加是否同时意味着社会福利的增加呢？对此有两种截然不同的回答。

　　芝加哥学派[38]认为，制造商实行控制转售价格政策，不可能是为了让零售商拥有限制产量的权利，因为由此而使零售商获得的利益，也就是制造商的毫无意义和价值的损失。在以最有效和成本最低的方式销售产品这一点上，制造商和消费者的利益完全一致。因此，决定制造商如何选择产品销售方式的那些因素，同时也是影响消费者利益的因素。由于控制转售价格可以增加总产销量，并刺激零售商提供更好的服务，按照帕累托最优定理，这也意味着消费者福利和社会总福利的增加，因此，控制转售价格行为应当是完全合法的。[39]

　　上述以总产销量增加作为社会福利增进标准的理论受到了多方面的批评。首先，上述理论不适当地援用了对垄断行为福利效果分析的模式：垄断会限制总产销量因而降低了社会总福利，反过来控制转售价格会增加总产销量，因此也会增加社会总福利。事实上，垄断厂商限制产量时面对的是固定的需求曲线，而制造商控制转售价格是期望使需求曲线向右移动。因此，控制转售价格行为的福利后果，与广告行为类似。占有市场优势地位的厂商对广告方面的支出通常都会超过从社会来看最佳的水平，故控制转售价格即使能够增加总产销量，也同样有可能造成社会福利的净损失。[40]

　　其次，上述总产销量福利标准是以下述隐含的假定为前提的，即厂商之间纵向的市场行为不会影响横向的市场结构，不会增加进入相关市场的障碍，而且零售商们使同类产品中的不同品牌差别增大的行为也不会影响制造商的市场地位。只要这些假定中的任何一个不能成立，那么，就可以用试图增加自己的市场支配地位来解释制造商实行控制转售价格政策的动机。事实上，这些假定是否能够成立是十分可疑的。[41]

　　最后，上述的总产销量福利标准没有充分考虑消费者的多样性和复杂性。假定控制转售价格真能刺激零售商提供追加服务，不同的消费者对此会做出不同的反应。边际水平上的消费者是受追加服务的吸引新增的购买者，这说明他们对所购商品和和所享受的服务的总值的估价，超过或至少是等于他们支付的购买价格。仅就这部分销售而言，由于制造商和零售商的福利因销售增加而增加了，消费者的福利也增加了，或至少是没有减少，因此总的福利水平也提高了。然而，对边际水平以下的消费者来说，由于他们宁可不要追加服务而宁愿以较低价格购买该产品，控制转售价格则会使他们的福利相应地减少。将消费者作为一个整体来看，控制转售价格行为的综合福利效应取决于上述两组消费者的相对数量，以及他们对追加服务在估价上差异的程度。[42] 而直到目前，还没有支持芝加哥学派主张的实证研究证据。应当说，这种分析十分令人信服。

　　以上简要考察了对控制转售价格行为的各种经济学解释。在实践中，究竟上述理论中的哪一种或哪一些更接近事实真相呢？

　　四、 控制转售价格行为的实证分析

　　为了回答上节提出的问题，本节将对澳联邦控制转售价格判例中反映的事实材料进行实证分析，以求验证上节所述各种理论的真实性。选择澳联邦而非其他国家的判例虽有某种偶然性，[43] 但澳有关立法的典型性、判例的系统性以及判决本身的详尽程度，使得实证分析较为方便，同时澳零售市场与我国城市零售市场结构和发展阶段在相关时期的较为相似，也使这里的分析对我国有关立法的完善有更为直接的意义。从方法论的角度来看，由于控制转售价格是一种违法行为，因此，较之于其他信息来源，判例材料具有更高的权威性和可信性。

　　根据笔者的检索和统计，在1971年 [44] 至1988年的十八年间，澳联邦判决最后公开的控制转售价格案件共有36起。笔者的检索覆盖了澳《联邦判例汇编》（Federal Law Report or FLR）、《澳大利亚交易行为判例汇编》（Australian Trade Practices Report or ATPR）、有关的数据库、以及执法机构交易行为委员会（the Trade Practices Commission or TPC）的年度报告，因此对公开判决的案例相信不会有遗漏。此外，按照澳的司法实践，除涉及国家安全、个人隐私和重大商业秘密的案件之外，判决均应公开，而交易行为方面的案件，属于上述类型的极为罕见。因此有理由认为，以下将要分析的36起案件，加上交易行为委员会接投诉后以行政手段处理而并未起诉的案件[45]，能够反映澳联邦一个较长时期内控制转售价格行为的基本倾向。

　　在上述36起案件中，由交易行为委员会提起公诉的为30件，胜诉29件；零售商提起私诉的6件，胜诉5件。在胜诉的34起案件中，被告均被认定从事了控制转售价格行为，从而为我们的分析提供了充分的事实基础。此外，公诉案件的较高胜诉率说明，执法机构在给定的资源约束条件下，十分注意从大量投诉中精选确有把握的案件起诉，使有限的国家执法资源对违法行为发挥了较好的威慑和惩罚效益。相比之下，美国的控制转售价格案件，公诉和私诉案件的胜诉率合计只有27.5%.[46] 美国的这类案件胜诉率之所以较低，一是由于《谢尔曼法》规定十分简洁，给法官留有较大的解释余地，因而诉讼结果的确定性程度也随之降低。二是美国法中所称的控制转售价格，须有合同或协议因素的存在，而在诉讼中要证明这一点并不容易。三是美国反托拉斯法中的三倍赔偿制度，虽有利于调动私人参与执法，但客观上也可能会刺激讼案的增多。此外，美国律师的胜诉酬金制度也有刺激讼案增多的副作用。或许这也可以解释为什么在美国，控制转售价格案件的60%是由私人当事人提起的。[47]

　　上述的36起案件中，剔除原告败诉案件、涉及同一被告的案件，以及判决难以收集的案件，笔者共研究了其中的23份判决。这些判决，尤其是其中的事实认定部分，包含了大量关于控制转售价格行为真实原因的信息。一下就用这些信息来分别验证上节所述的两种截然不同的经济理论。

　　（一） 关于限制竞争说

　　首先，案件证据显示，制造商通谋说可以获得一定程度的支持。在23起案件中，石油业占了6件，家电业占了3件，都属于较集中的产业部门中几个大的制造商试图控制转售价格的情形。在石油业中，五家石油精炼公司（其中一家两次被起诉）固执地实行对零售商予以价格补贴的政策，同时对不执行其最低价格政策者拒绝给予补贴，结果除一起案件证据不足外均被认定构成控制转售价格。两位澳洲学者评论说，这些案件事实表明，实行控制转售价格政策，是石油批发商们全行业的共同行动。[48] 澳家电行业历史上就有实行最低广告价（ Minimum Advertising Price or MAP）的传统，从1973年到1989年，该行业急剧集中，厂家数量从几十个减少到主要由两家大公司控制[49]，结果在我们考察的时期内有三家公司被认定从事了控制转售价格行为。引人注目的是，这些被告在对低价销售的零售商拒绝供货时，丝毫不担心会丧失市场份额，这说明他们具有相当的信心，相信其竞争者，即同类产品的其他供应商，也会执行类似政策。

　　此外，我们研究的23 起案件，共涉及11家占有垄断或市场优势地位的制造或批发厂商，其中一家公司三次充当被告，还有一家公司在同一时期被认定与本行业的其他制造商制定横向联合定价协议。这些公司所占市场份额都在20 %以上，或至少拥有外国公司的独家经营许可。在至少两起案件中，有证据证明，垄断厂商定期通过控制转售价格有计划地提高批发价和零售价。当一位零售商向制造商询问对批量购买者是否可以提供价格折扣时，制造商宣称，“他们无论如何都得买，没有打折的必要”。[50] 从这些证据及这类案件所占比例来看，增进效益说关于制造商控制转售价格原因的解释显然与事实有一定距离。一位制造业主在劝说零售商不要降价时对其控制转售价格的原因作了精炼的概括：“降价只能使一个人得到好处，这个人就是公众。”[51]

　　其次，零售商同谋说在判决中也能得到一定程度的支持。在23起案件的判决中，有8份判决反映了零售商通过抱怨、施压甚至威胁不再进货等要求制造商控制转售价格的情况，另有4份判决描述了原告以外的其他零售商自动执行制造商规定的转售价格的情况。在这些案件中，要么是零售商协会发挥主导所用，要么是零售商们彼此信赖。值得注意的是，除一两个例外我们将于以下讨论，在其他案件中，零售商们似乎并未提及所谓免费搭车问题。

　　最后，在我们考察的23起案件中，凡是制造商有一定市场优势地位，同时零售商也积极支持控制转售价的，几乎都可以用制造商与零售商合谋说来解释。当然，笔者并未发现以正式协议或合同进行双边合谋的案例，但大量证据表明，一方提出、另一方响应并积极配合，是这类案件最为常见的特征。除了控制转售价格的案例之外，横向价格协定方面的案例也证明了上述观点。在一起这类案件中，法官认定，当事人制定横向价格协定是为了满足制造商和零售商“消除削价现象的共同愿望”。[52] 这也表明，控制转售价格在某些情况下完全可能被用作横向定价协议的辅助工具。

　　（二） 关于增进效益说

　　首先我们来看一看特殊服务理论。这种理论假定，控制转售价格刺激的零售商服务可以吸引更多的需求。然而，就消费者熟悉的产品而言，零售商的服务一般说来难以对需求发生多少拉动作用。因此，实行控制转售价格的产品应当是或主要是比较复杂或新的产品。在我们考察的34件案例中，虽然的确有17个案件涉及到比较复杂或当时较新的产品，但也有大量证据显示，即使象汽油、电子计算器、一般家庭或厨房用品，也有一些制造商实行控制转售价格。很明显，特殊服务理论很难解释那些标的为简单产品的案件。即使标的的确属于复杂或新产品，制造商控制转售价格也未必能用特殊服务理论来解释。例如，在涉及家电行业的三起案件中，被告都是以不同方式实行所谓最低广告价格政策，即允许零售商在实际销售时秘密地给客户一定价格折扣，但不允许在广告中公布低于控制的价格。这种做法，虽然可能与维护产品形象有一定关系，但很难说与刺激零售商提供服务有什么关系，尽管有些家电产品的确需要零售商提供较好的销售和售后服务。

　　在涉及复杂产品如汽车、家用电器等产品的案件中，只有四个案件的被告提出，其实行控制转售价格是为了刺激零售商提供更好的服务。一家瓷器制造商宣称，它之所以拒绝再向一家廉价商店供货，是因为该商店缺乏展示产品的必要场所。但结果查明，对那些场地与商品摆放条件与这家商店类似的零售商，只是由于他们没有低价销售，该制造商也同样供货。[53] 在另一起案件中，一家德国家用带锯进口商拒绝再向一家零售商批发供货，因为该零售商以邮售方式低价销售。被告辩称，其产品的销售附有免费保修条件，邮售使保修服务难以按地区由零售商自己进行。法官认为，这不能成为控制转售价格的理由。即使从经济学的角度来看，这一判决也是合理的，因为进口商可以方便地按照零售商的维修工作量对零售商予以补贴或资助。事实上，本案中的零售商以邮售方式销售的产品仅占其销售量的5%，而且有证据表明，进口商真正恼火的，是该零售商对其低价邮售业务大作广告。[54] 第三起这类案件涉及的产品是高档鞋类，批发商在解释其拒绝供货的理由时，宣称是为了确保销售其产品的零售商有足够的场地和专业人员来服务顾客。但法官在判决中指出，这只是被告控制转售价格的部分原因，而且被告对其自己的这一政策并未采取多少措施认真落实；同时，被告对其他被顾客投诉的零售商并未拒绝供货，而被拒绝供货的零售商却从未被顾客投诉过。本案和前两个案件一样，也有证据显示，制造商拒绝供货至少部分地是由于其他零售商向其施加了压力。[55] 第四起这类案件的被告是游泳池水化学处理剂制造商。由于该产品的使用比较复杂，推向市场之后接到消费者许多投诉，为此被告专门对零售商进行了培训，并制定了零售商选择标准；在宣誓作证时，被告公司的总经理称，如果不能保证零售商获得一定利润，他们就不可能提供有效的销售服务，而要做到这一点，零售商就必须定价合理，不能削价。[56] 看来这似乎是唯一一起能够用特殊服务理论较圆满解释的案例。

　　其次，关于以控制转售价格增加销售网点、从而拉动需求的理论，仅在1972年的图书案中提出过。按照澳当时的立法，可申请对控制转售价格行为予以豁免，于是出版商和图书零售商集体提出申请，要求对图书转售价的控制予以豁免，理由是图书为特殊商品，书店的书架事实上起着广告的作用，而且控制转售价才能使零售商进书齐全，从而确保各类图书都能得到适当宣传。当时英国对图书转售价的控制即实行了豁免。但澳主管机关未予批准，申请人诉至法院，结果仍以失败告终。象图书这类特殊商品，零售网点的增加对其销售量的增长可能的确有重要作用。但这类商品毕竟为数极少，这就不能不限制销售网点理论的解释范围。

　　再次，虽然制造商们对零售网点的多少似乎并不太在意，但有大量案件证据表明，制造商们的确很关注零售商们利润的高低，尤其是关注不同零售方式之间的激烈竞争对其产品形象和销量的影响。一般来说，制造商们更加重视那些声誉好，地位稳固，而且市场影响较大的零售商，因为产品在这类商店中销售本身常常就是良好产品形象的一种标志。然而，正是这类零售商最易受到强调资金周转快速的那些低价销售商店的冲击。在我们分析的23起案件中，至少有8起案件记载了大的零售商向制造商或批发商抱怨小零售商削价、甚至向制造商或批发商施加压力的情况。在这种场合，制造商的确面临两难选择，既要保住大客户，维护产品形象，又要竭力避免触怒其他零售商或触犯法律。一般来说，维护产品形象和保住大客户更符合制造商的长远利益，或许这就是为什么制造商们几乎总是倾向于较大零售商的原因。

　　最后，关于质量认可理论，有三个案件似可作为佐证。这三个案件的标的分别是瓷器、马自达汽车和名牌牛仔服。在这三个案件中，产品属于名牌，以及制造商或批发商真实地关心其产品形象，都没有受到质疑。涉及瓷器的一案前面已经讨论，此处不再赘述。在马自达汽车案中，被告公司多次向零售商们强调，马自大是制造商和全体批发商历经数年、耗资千百万而塑造起来的高品质汽车品牌，因此决不允许以削价广告损害这一形象。在业务实践中，被告公司也的确以不同于销售通用系列汽车的通常方式展示和销售马自达汽车，以至连审判法官也认为，被告对作削价广告的零售商拒绝供货，“有充分的商业上的理由”。[57] 然而，由于法律作了明确规定，此案最后以被告败诉告终。第三起案件的被告，是一家规模不大、在一个新开拓地区开张不久的名牌牛仔服批发商。为了塑造一种高品位的形象，以便在名牌时装行业保持竞争力，被告拒绝向不愿与其就转售价格达成“口头君子协定”的零售商供货。法官认定，被告这样做“如果说有什么好处的话，那就是在市场上保持其形象所带来的无形利益，被告无疑指望未来从中获得某种经济报偿。”[58]

　　值得注意的是，控制转售价格案件涉及的产品，都是有品牌的商品，而且有三分之一属于名牌，还有一些是进口高档产品。这说明，削价销售，尤其是作低价销售的广告宣传，对这类产品的市场形象影响的确较大。然而也应考虑到，产品的市场形象最终不应由制造商说了算，尤其不能只靠维持高价来塑造，厂商维持其产品形象的利益也必须与消费者对零售方式多样性的选择权相互协调和平衡。

　　现在，我们可以把以上的实证分析小结如下：

　　第一，控制转售价格的，多数是居于垄断或市场优势地位的制造商或批发商。他们所处的市场地位使他们可以有恃无恐地拒绝向客户供货，甚至定期组织价格上涨，而无须担心市场份额的损失。这种做法，使垄断厂商可以有效地将其垄断优势延伸到下游市场上，既影响了零售商的经营选择，也损害了消费者的利益。

　　第二，尽管没有发现制造商或零售商集体控制转售价格的案件，但有证据表明，在石油、家电等寡头垄断行业，厂商倾向于非明示通谋地共同采用控制转售价格政策。可以设想，在没有法律禁止的情况下，局面肯定会更为严峻。

　　第三，零售商在控制转售价格方面一如其前辈，仍然发挥着重要作用，这从案件判决中反映的零售商的大量施压行为中可以清楚地看出。就其动机而言，绝大多数场合是为了消除或缓和零售价格竞争。这说明，制造商和零售商合谋说，可以较好地解释大多数控制转售价格案件。

　　第四，增进效益说至多只能解释或部分地解释少数此类案件。在这些案件中，制造商对零售服务或产品形象的确存有真实的关注，期望通过控制转售价格来达到目的。然而，在这类场合，需要研究制造商是否可采用其他的替代办法来解决问题，也需要研究如何在满足制造商合理商业需要的同时兼顾消费者的利益，并使其他零售商的经营选择不受过多的侵犯。

　　第五，在有些案件中，可能几种经济学理论同时均可适用。对这类案件，需要根据案件事实，具体分析行为人各种动机的主次。

　　总之，按照上述的分析结果，应当说控制转售价格的限制竞争说有更强的解释力。

　　五、 我国经济生活中控制转售价格行为的特点

　　本文此前的部分，主要是对发达国家经济理论和实践的分析。这些分析虽然为我们提供了基本的分析框架和丰富的参考材料，也能起到较好的开启思路的作用，但我国的国情与市场样式毕竟十分独特，因此有必要专门予以研讨。[59]

　　首先来看一看控制转售价格行为在我国运作的大环境。我国现阶段市场状况的第一个明显特征，是城乡市场的二元结构。由于城乡之间在产业分工、收入水平、公用设施、教育发展程度、以及生活习惯等方面存在巨大差异，因此，无论是生产资料，还是一般日常生活用品和衣物之类，城乡市场之间基本上都是分隔的。这种状况，使制造商可以瞄准不同的消费者人群来开发产品，并制定相应的营销策略。所以，城乡市场之间的巨大差异，是质的差异而非量的差异，在一般情况下，并不会如我们简单想象的那样，会给制造商控制转售价格带来太大的困难。同时，由于农村市场地理上比较分散，信息传播速度远不如城市来的快，农村消费者自我保护意思也不如城市居民来得强烈，这就使农村市场上的控制转售价格现象在现阶段还不至于引起消费者太大的反感。

　　我国市场状况的第二个特征，是城市零售业的革命正处于起步阶段。一方面，政府旧有的管理模式仍然具有巨大的惯性，中小型零售业的发展还有许多不必要的制度障碍，[60] 尤其是，土地作为最重要的零售业资产，在现行体制下还难以真正流动起来；不少零售商也还没有创造零售服务品牌的意识，满足于以降价作为最重要、甚至是唯一的竞争手段；我国城市人口密集、流动性强，也促成了一些零售商赚一把再说的投机心理和淡漠的质量与服务意识；在国有经济逐步退出一般零售业之后，尚未完善的风险投资机制还不能为零售业的发展提供充分的资金支持。所有这些，都是我国零售业创新和变革发展的障碍，尽管这个行业在创造就业、提高生活质量和拉动消费方面可以发挥巨大作用。另一方面，世贸组织的叩门声毕竟已声声紧逼，国外的大型零售商们对我国巨大的市场早已垂涎三尺，已经进入我国市场的外资厂商在我国立法没有禁止的情况下，大都采用各种控制转售价格政策，只不过有些打着建议零售价的招牌；[61] 国内一些零售商乃至制造商们也正在积极探索，大型商场、平价超市、仓储式销售、连锁经营、特许经营的专卖店、大型的农副产品集贸市场、以及以地理位置优势为依托的生活小区零售设施等，正在从中心城市起步蔓延，形成城市零售业的新格局。现今的消费者，尤其是城市的消费者，视野已十分开阔，变得越来越挑剔，他们日益增强的选择性正在无声地引导着明智的零售商们。这一切，预示着一场零售业革命正在起步并蓄势跃进。这一革命的结果，将是零售经营方式的现代化和多样化，而随着零售经营方式的多样化和逐步成熟，日益增多的控制转售价格现象和争议，也将成为这一革命进程中必不可免的副产品。可以设想，如果某个制造商希望其产品能在豪华超市和平价商场同时销售，那他将不得不极力协调好两者之间的零售价格竞争关系。

　　我国市场状况的第三个特征，是制造商和外资大厂商力量比较雄厚，零售商实力相对比较单薄。这方面最典型的例子是家电行业。目前不少国有零售企业已沦落到主要靠出租场地和柜台经营（如果可以称为经营）的境地，既无意开拓创新，也无力主导零售业的经营方式变革，实质上是依赖国有的零售业土地和建筑资产租金为生。外资零售业目前主要集中于中心城市，虽有重要的示范作用，但毕竟比重尚低。其他大量的小型零售企业限于资金、规模、管理经验和市场地位，难以进行零售业创新活动。集贸市场则主要由习惯和传统所支配。相比之下，一些羽翼渐丰的制造业大厂商有着更强烈的零售方式创新的冲动。诸如名牌家电、国产名牌服装、计算机、乃至一些工业用品的制造商，都不约而同地实行生产厂家主导的零售方式，直接规定零售服务和售后服务条件，有些厂家甚至租用零售场地，自己直接组织零售（在这种情况下，由于产品尚未转手，故一般认为不存在“转售”价格问题）。这种状况，也就决定了在我国，所有的控制转售价格行为，要么是官方的政策，[62] 要么是制造商或进口产品的批发商决定，零售商一致无异议地执行（他们既没有争辩的余地和可能，也乐于安享无零售价格竞争的利益）。有时我们在柜台购买电器时的确可以获得低于广告价格的减让，但零售商肯定不会违背制造商的意愿，对此大作削价销售的广告。我们也常可看到所谓全国统一零售价之类的宣传，对此无论是官方，还是零售商与消费者，似乎都没有异议，尽管这种做法的实质，是让一部分消费者来补贴另一部分消费者，并且会扭曲市场价格信号从而误导资源流动。

　　行文至此，不能不提及大众意识对经济和经营行为模式的影响。由于市场经济在我国仍是新事物，在很多人尤其是制造商们的心目中，控制转售价格被认为是天经地义的事。对很多制造商来说，已经批发出去的产品，虽然其产权已经转移，但一如家长对已成年的子女一样，制造商对这些产品依然存有深深的关切。在他们看来，基于其自身利益，控制这类产品的转售价格理所应当。零售商们满足于由此而生的眼前利益，对此似乎毫无异议，并未想去捍卫自己的经营自由和经营选择权。政府部门对这一现象尚无暇关注，因此也无暇认真研究这种行为与其确立的市场目标模式的内在冲突。消费者通常满足于接受政府认可的一切或干脆接受传统和习惯，尤其是中国的消费者，虽然在自己购买到假货时义愤填膺，但从总体上看，还没有形成消费者主权的观念，更不善于用协调各方利益的天平来认真衡量经营者商业行为对自己的全部影响。所有这些，铸就了我国目前比较普遍的控制转售价格现象的深刻社会基础。

　　事实上，前两节所述控制转售价格现象的各种危害在我国同样存在。首先，从以上的分析中可以看出，在我国，控制转售价格现象主要是由占有一定市场优势地位的大制造商或进口商主导的。虽然这类行为与维持产品形象和刺激零售服务或许不无关系，但主要目的是利用零售市场发育不足，将制造业层次上的市场支配力延伸到零售层次；其后果主要是阻滞零售业价格竞争压力反馈回制造业层次，维持大厂商产品较高的垄断性批发价和零售价，从而使消费者和资源配置效益都受到损害。

　　其次，在我国，不仅大制造商控制转售价格的现象比较普遍，而且同一行业的制造商们常常倾向于共同采取行动。本文第一部分所举的汽车制造业销售负责人会议一例，就是近期的明证。在这种场合，前述的制造商同谋说可以完美的适用，其危害后果这里也无须重复。

　　第三，制造业中普遍存在的控制转售价格现象，尤其是行业性的控制转售价格现象，不仅会使一些大厂商因享受垄断利益而缺乏创新的压力和冲动，而且会增加制造业的进入成本，从而妨碍产业结构升级和调整。一些制造行业的重复建设之所以屡禁不止，生产能力严重过剩厂商还能生存，虽然有多种原因，但控制转售价格使产业下游没有真正的竞争，也是效率低下者难以被淘汰出局的重要原因之一。

　　第四，在我国，由于零售商的力量总体上比较单薄，普遍存在的由制造商主导的控制转售价格现象，严重阻碍了零售业的创新变革，延缓着零售方式现代化的进程。制造商主导零售经营方式，虽然在理论上比较符合广义代理理论假定的理想模式，可以很好地满足制造商的利益，但一般来说，制造商的利益与消费者的利益和社会利益总是存在着差异甚至冲突。消费者群体是复杂的，在消费倾向上充满着多样性，因此，他们对零售方式的选择也必然是多样化的，在购买同一种产品时，所要求或希望的价格和服务也肯定会有较大差异。如果只让制造商来主导零售经营方式，就很难兼顾各类消费者群体的利益。对零售商来说，制造商主导其经营方式意味着部分地主导其命运，并限制着其经营自由和选择，在目前绝大多数零售商还势单力薄的情况下，他们所能有的，也只能是无奈。

　　总之，我国的控制转售价格现象，虽有其特殊的环境条件和不同特征，但在社会经济后果方面，与其他市场经济国家并无太大的差别。因此，从建立社会主义市场经济的目标要求来看，为了使市场机制能够真正发挥资源有效配置作用，需要认真研究对这一现象的法律规制。

　　六、 政策建议与结论

　　从指导思想上来说，我国对控制转售价格行为的法律规制应把握好以下几个方面的关系。首先是外国经验与中国国情的关系，既要充分认识市场经济的共同规律及其运行的一般要求，从而认真吸取国外有关立法和实践中的有效做法，又必须根据我国的特殊国情和市场发育水平，对具体问题作具体分析，切忌照抄照搬。其次是长远目标与当前步骤的关系。我国目前仍然处在体制转轨时期，较完整的社会主义市场经济体制的建立，还需要较长的时间。因此，在设计控制转售价格方面的法律制度时，既要坚定地站在市场经济体制目标模式的基点上，又要充分考虑我国体制变革的阶段性特点，不能急于一蹴而就。再次是制造商、批发商、零售商、消费者和国家与社会等多方利益主体之间的关系。在一般情况下，控制转售价格行为侵害零售商的经营自由和选择，会使消费者丧失享受较低零售价和选择多种零售方式的利益，也会妨碍资源的有效配置，因此应予禁止。但在某些特殊情况下，控制转售价格也可以服务于国家的产业政策（如扶持或重点发展某些行业），或国家的其他社会政策目标（如鼓励文化作品的生产和广泛宣传），还可以在不太损害其他主体利益的情况下，实现制造商的一些正当商业目的（如维持产品形象、刺激特殊零售服务的提供等）。因此，在法律对策上，既应考虑到一般禁止的必要性，又要为控制转售价格政策的合理采用提供便捷的法律通道，把原则性与灵活性较好地结合起来，尽可能地满足各方的合理利益要求。最后是法律实体要求与程序效果的关系。明确了法律实体规定的基本倾向之后，还必须设计出既规范又简便的操作程序，从而确保法律的实施能够取得预期的效果。

　　基于以上考虑，对控制转售价格行为，在我国修订《反不正当竞争法》或者制定《反垄断法》或《竞争法》时，[63] 似可确立下列各点：

　　第一、明文禁止各种形式的集体或联合控制转售价格。无论是制造商还是零售商的集体控制转售价格行为，在效果上都与联合定价类似，且危害有过之而无不及（因涉及两个市场层次），并可成为联合定价的辅助工具，因此应明文予以禁止。否则，对横向联合定价的禁止就难以真正实现。

　　第二、控制转售价格的单独行为，采用合同形式的，合同条款无效，并予以处罚；间接控制行为，即拒绝再供货的行为，亦予以禁止。但是，如果被投诉或起诉之人能证明其控制转售价格有下列正当理由之一的，不承担法律责任：1、产品在过去六个月内曾被原告当作降价促销诱饵[64]；2、为提供更好的零售服务、以确保消费者安全所必须；3、执行国家法律法规；4、执法或司法机关认可的其他有利于促进社会公共利益的事由。这样规定，既显示了法律禁止控制转售价格的主导倾向，突出了对消费者利益和社会公共利益的保护，也可以比较灵活地满足制造商的合理商业需要，同时也兼顾了零售商的利益。

　　此外，对控制最高转售价的，目前可悉听自便，不予禁止。控制最高转售价格，在通常情况下对消费者不会产生大的损害，一般只涉及零售商经营选择的限制，在还没有更加确实证据的目前阶段，似无禁止的必要。

　　第三、对国家需要特殊保护或重点发展的行业或某类产品，由国务院以行政法规形式予以豁免，并相应界定其范围。在目前，象图书期刊、优质紧俏的农业生产资料（如优质化肥）等，均可适用豁免程序。确有需要的行业或产品，可由行业协会或厂商代表按规定程序向竞争执法主管行政机关提出申请，后者在组织利害关系人听证后，报请国务院决定是否予以豁免。

　　第四、在执法程序上，实行公诉与私诉相结合，行政处理与司法裁判相结合。公诉是指由竞争执法主管行政机关代表国家对违法行为人提起诉讼，以追究其必须由法院确定的法律责任。公诉是维护国家有关竞争法律的尊严并保证其得到实施的基础性机制。私诉则是指由受害人或利害关系人就他人的加害或违法行为向法院提起诉讼，以求消除妨害或者获得赔偿。私诉的本意虽然是保护私益，但也可以成为国家执法机制的有力补充。美国《谢尔曼法》上规定的三倍赔偿金就是一例。行政处理与司法裁判相结合，是指对大量的一般违法行为，可由竞争执法行政主管机关处理，并可由其对违法行为处以一定数额的罚金等处罚；对需要严厉处罚的重大违法案件，或者当事人不服行政主管机关决定或处罚的案件，由法院裁判最终解决。

　　一个国家的竞争法制是一个系统，因此，对控制转售价格行为进行法律调控的效果不仅仅取决于立法中专门条文的设计。例如，对价格歧视行为的法律规制，就与对控制转售价格行为的规制密切相关。显然，对这类问题的研究，已经超出本文设定任务的范围，有待学界的共同努力来解决。

　　2000年2月16日下午定稿于合肥琥珀山庄

　　[注释]

　　[28] S. Martin， op. cit. 455； Mathewson  Winter， op. cit. 19.

　　[29] Telser， op. cit. 86； see also Yamey， op.cit. 52-58.

　　[30] Martin， op. cit. 455； also Telser， op.cit. 92.

　　[31] Marvel and McCafferty： “Resale Price Maintenance and Quality Certification” （1984） Rand J. Eco. 346， at 348.

　　[32] F. M. Scherer： “ The Economics of Vertical Restraints” （1983） 52 Antitrust L. J. 687， at 694-696.

　　[33] Gould and Preston： “Resale Price Maintenance and Retail Outlets” （1965） Economica 302； also Mathewson and Winter， op.cit. 16-21.

　　[34] Re Books （1972） 20 FLR 256， at 272， 286-288.

　　[35] P. M. Ippolito： Resale Price Maintenance： Economic Evidence From Litigation （FTC， Bureau of Economics Staff Report， April 1988） 14 -17.

　　[36] Id. 16.

　　[37] Id. 17.

　　[38] 关于这一学派的竞争法主张及其对美国反托拉斯法的影响，参见拙作“我国竞争法的政策目标”第一部分，《法学研究》1996年第5期。

　　[39] R. Bork： The Antitrust Paradox （New York： Basic Book Inc.， 1978） 288 – 290， 297； see also R. Posner： “The Next Step In the Antitrust Treatment of Restricted Distribution： Per Se Legality”， （1981） 48 U. Chi. L R. 6， at 21.

　　[40] Martin， op.cit 460.

　　[41] Id. 459.

　　[42] W. S. Comanor： “Vertical Price-Fixing， Vertical Market Restrictions and the New Antitrust Policy” （1984 – 85） 98 Harv. L. R. 983， at 987.

　　[43] 笔者于1988 – 90年间曾在澳洲Monash University 从事过相关研究， 参见Yuankuo Wang  Mark Davison： “Resale Price Maintenance： Is the Per Ser Prohibition Justified？” （1992） 14 Adel. L.R.， 35 – 101； 该研究后被澳联邦独立调查委员会采纳，作为维持澳控制转售价格方面法律的基础之一，详见National Competition Policy-Report by the Independent Committee of Inquiry， August 1993， Canberra： AGPS， at 57.

　　[44] 在澳联邦，控制转售价格是从1971年开始受到严格禁止的，当时有效的是1971年《限制性交易行为法》（The Restrictive Trade Practices Act 1971），其中有关控制转售价格的内容，除规定豁免程序可予适用之外，与后来的1974年《交易行为法》相同。

　　[45] 例如，仅在1983-84的一个年度中，交易行为委员会就收到60起关于控制转售价格的投诉，占全部投诉的14%；最后实际提起公诉的仅为两件；详情可参见该委员会当年的年度报告。

　　[46] P. M. Ippolito， op. cit.， 43.

　　[47] Ibid.

　　[48] F. Hanks  P. Williams： “The Treatment of Vertical Restraints Under the Trade Practices Act”， ABLR 15 （1987） 151.

　　[49] Economic Planning Advisory Committee， Council Paper No.38： Protecting Competition In Australia （Canberra： AGPS， 1989） 12.

　　[50] TPC v. Bamix Australia Pty. Ltd. （1985） ATPR 40-534， 46，300.

　　[51] Commissioner of Trade Practices v. Caltex Oil （Australia） Pty. Ltd. （1974） 23 FLR 457， at 480.

　　[52] TPC v. David Johns （Australia） Pty. Ltd. （1986） ATPR 40-671， at 47，413.

　　[53] Festival Stores v. Mikasa （N.S.W.） Pty. Ltd. （1971） 18 ATPR 260.

　　[54] TPC v. Stihl Chain Saws （Aust.） Pty. Ltd. 1978 ATPR 40-091， 17，891.

　　[55] TPC v. Bata Shoe Co. of Australia Pty. Ltd. （1980） ATPR 40-161.

　　[56] TPC v. ICI Australia Petrochemicals Ltd.  Another （1983） ATPR 40-364.

　　[57] Ron Hodgson （holdings） Pty. Ltd. v. Westco Motors （distributors） Pty. Ltd. （1980） ATPR 40-143， 42，089.

　　[58] TPC v. Lois （Australia） Pty. Ltd. （1980） ATPR 40-645， 47，227.

　　[59] 目前，我国经济学界和法学界对控制转售价格现象似乎还没有什么研究。鉴于此类行为的敏感性，加之很多厂商将此类行为视为商业秘密，从而使对我国现状的实证研究有较大的难度。

　　[60] 主要是各种繁琐的审查和批准程序。这些程序有些是保证交易安全和保护消费者利益所需要的，但大部分纯粹是为了部门或行业利益。例如，我国可能是世界上对职业资格控制最多、最严的国家，除政府公务员、法官、检察官、各类教师、医师、护士、药剂师、工程师、律师、财务、审计等职业和驾驶员、厨师等资格之外，甚至象拍卖师、秘书、估价师、文物鉴定师、乃至商业中介人员、职业中介人员和推销员等等，都有地方或部门规定，由政府来认定和批准职业资格。迄今笔者从未闻有政府部门因所批准之人员不合格，而对受害当事人承担责任之事。这样的职业准入管理，如取消相信对公众亦无大害。

　　[61] 买一袋国外品牌、国内生产的洗衣粉，包装袋上很可能就印有“建议”零售价。

　　[62] 例如，除盗版黑市图书以外的图书零售，以及带有计划管制色彩的某些农业生产资料的零售等。

　　[63] 据了解我国《反垄断法》的起草时日已久，但迄今尚未出台。窃以为我国《反不正当竞争法》名实不甚相符，缺憾亦有不少，故上佳之策似为废除《反不正当竞争法》，重新制定一部完整的《竞争法》。这是一个大题目，恕不在此赘述。

　　[64] 参见本文第二大部分关于澳大利亚联邦有关立法的介绍。

　　（原载于史际春、邓峰主编《经济法学评论》（第一卷），中国法制出版社2000年版）

安徽大学法学院教授·王源扩