【案例索引】
江西省横峰县人民法院刑事判决书（2005）横刑初字第26号。2005年9月20日宣判。
【案情】
公诉机关江西省横峰县人民检察院。
被告人杨荣清，男，1954年1月28日出生，汉族，江西省横峰县人，小学文化，农民，家住横峰县岑阳镇岑港村胡家14号。因涉嫌犯盗窃罪于2005年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年5月23日被横峰县人民检察院取保候审，同年7月15日被本院取保候审。
被告人吴结旺，男，1960年9月3日出生，汉族，江西省横峰县人，高中文化，农民，家住横峰县岑阳镇黄家村上余桥14号。因涉嫌犯盗窃罪于2005年4月30日被逮捕，同年5月23日被横峰县人民检察院取保候审，同年7月15日被本院取保候审。
辩护人郑卫华，江西廉诚律师事务所律师。
江西省横峰县人民检察院以横检刑诉（2005）第18号起诉书指控被告人杨荣清、吴结旺犯盗窃罪，于2005年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。横峰县人民检察院检察员汪树富出庭支持公诉。被告人杨荣清、吴结旺及其辩护人郑卫华到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省横峰县人民检察院指控：2005年上半年，被告人杨荣清、吴结旺雇请他人从山黄林场山门里分场盗挖紫薇大苗3株，价值8800余元，还有一株掉入山崖而丢弃。后二被告人将该3株和在新篁乡山田村采挖的3株共6株紫薇大苗销往浙江金华，得款12400元。公诉机关在庭审中宣读和出示了证人贾松跃、贾建忠、胡锡洪、叶云海、李后树、唐良生、饶金根、徐水生、杨金钟、叶春明、程立平、高勇证言，野生动植物及其产品鉴定报告，价格鉴定结论书，提取物证笔录、扣押物品清单、现场勘查笔录、摄影照片及书证申请表、采伐许可证、出省木材运输证、结算单等证据，并依据上述证据指控二被告人行为构成盗窃罪，数额较大，提请本院依照江西省高院、高检院、公安厅《关于办理破坏森林资源刑事案件若干问题的规定》第6条第1款及《中华人民共和国刑法》第264条之规定予以惩处。
二被告人对指控的犯罪事实无异议，但辩解称其不知所采挖的紫薇树系古树；在山门里分场采挖时间长达1个多月，且被罚款处理，不属秘密窃取，故不构成盗窃罪。
被告人吴结旺的辩护人提出指控被告人吴结旺犯盗窃罪不能成立。理由是：起诉书指控被告人犯盗窃罪是依据《规定》第6条第1款之规定来认定的，属于适用地方性法规错误，因该款的前提条件是未取得林木采伐许可证，而本案是办了采伐许可证的，只是超出了数量，属异地采挖的问题。依照有关司法解释规定，被告人行为属滥伐林木，但本案未达到犯罪数量标准，故应宣告被告人吴结旺无罪。
经审理查明：被告人杨荣清曾与浙江省金华市金东区曹宅镇贾店村的贾松跃、贾建忠做过紫薇大苗生意。2004年12月份，杨荣清打电话给贾松跃，联系再做紫薇大苗生意，并要求对方来横峰选苗。贾松跃来横峰后，杨荣清告诉其：山田村已有几株紫薇大苗，听说山门里分场也有。于是二人乘车来到山门里分场所属里坞山石窝顶山场，由贾松跃选中活体紫薇大苗4株，并做好记号。选苗之后，双方口头协商：贾松跃以每斤2元的价格收购，货到浙江省金华市金东区曹宅镇贾店村付款，一切手续及费用由被告人杨荣清负责。
2005年初，被告人杨荣清遇见被告人吴结旺，双方谈论做紫薇大苗生意一事，双方就合伙做紫薇大苗生意进行了口头协商：由杨荣清负责选苗，雇人采挖，联系销路，由吴结旺负责与山黄林场联系，并负责办理采集证、运输证等事项。后被告人杨荣清以每斤1元的工资雇请新篁乡山田村村民唐良生等人采挖，先后在山田村集体山场、山门里分场里坞山石窝顶山场采挖紫薇大苗共7株，其中山田村采挖3株，山门里分场采挖4株（1株在搬运时掉入山崖）。
在采挖期间，被告人吴结旺于同年3月7日从县林业部门领取了一份申请表给杨荣清，而杨荣清以唐连生房前屋后个人所有的非重点保护树木活苗之名，到当地村委会、林业工作站等处签署意见后，交给吴结旺。吴结旺于同年3月15日领取了林木采伐许可证：准许在山田村采伐紫薇树5株，采伐期限为2005年3月15日至3月20日。当日由杨荣清办理领取了出省木材运输证。当日晚上，被告人杨荣清与贾建忠、贾松跃准备将所采挖的6株紫薇大苗运往浙江，当将山门里分场采挖的3株紫薇大苗运出时，在分场门口被分场人员拦下，后分场罚款3500元放行。3月17日，所采挖的6株紫薇树被运往浙江省金华市金东区曹宅镇贾店村，计重3.1吨，得款12400元。
经江西省科学院野生动植物鉴定中心鉴定：山田村3株紫薇树树龄有300年以上，属国家二级保护古树；山门里分场4株紫薇树树龄有100年以上，属国家三级保护古树。
经上饶市价格认证中心鉴定：山门里分场4株紫薇树价值53700元。
经上饶市林业调查规划院测算：山田村3株紫薇树活立木蓄积合计为2.5854立方米，山门里分场4株紫薇树活立木蓄积合计为2.5837立方米。
案发后，公安机关追缴了二被告人所得赃款12400元。
以上事实有下列证据予以证实：
1、被告人杨荣清供述，供认他和吴结旺合伙做紫薇树生意。2005年1月份开始他们雇村民在山田村和山门里分场共采挖了紫薇树7株，共采挖了一个多月时间。在山田村采挖了3株，是经村里同意的，在山门里分场采挖了4株（其中1棵掉入了山崖），是未经分场同意的，这3株树运出时被分场拦下，后被分场罚款3500元才放行。3月15日他们领取了一份准许在山田村采挖5株紫薇树，采挖时间为3月15日至3月20日的采伐许可证。他们是领取了采伐证和运输证的当天才开始运紫薇树的，共运了6株紫薇树到浙江金华市金东区曹宅镇，以每斤2元的价格卖给贾松跃和贾建忠，得款12400元。
2、被告人吴结旺供述，供认他曾和山黄林场程立平书记说想到山门里分场挖几株紫薇树，但程书记没有明确答应他。2005年3月15日晚他接到杨荣清从山门里分场打来电话讲装紫薇树的车被分场拦下来了，原因就是采挖前没有同分场联系过。3月17日晚，他托人说请并交了3500元罚款山门里分场才予以放行。共采挖了紫薇树7株，其中山门里分场有4株，山田村3株。他和杨荣清合伙做紫薇树生意，由杨负责雇人采挖、联系销路，由他负责办证。
3、证人贾建忠、贾松跃证言，证实他们从杨荣清处收购了紫薇树6株，共付款12400元的事实经过。
4、证人胡锡洪、叶云海证言，证实杨荣清等人未经分场、总场同意雇人从他们山门里分场里坞山石窝顶山场采挖了紫薇树4株，其中一株掉入山崖未运走，其余3株在运输时被他们分场拦下的事实经过。
5、证人叶春明、程立平证言，证实从2004年11月以来，山黄总场未同意任何人在林场辖区分场采挖任何树种（活体）。
6、证人唐良生证言，证实2005年1月份，杨荣清要他雇请民工到山门里分场挖紫薇树，共花了70天左右时间，挖了紫薇树4株，有1株因在山上搬运时掉到山沟里去了，在山田村挖了3株紫薇树。采挖工资是每斤1元，6株紫薇树总重量5800斤，采挖工资共得了5800元。
7、证人杨金钟证言，证实2005年3月17日晚，他受杨荣清的雇请从山门里分场和山田村共运输了6株紫薇树活苗到浙江金华曹宅的事实经过。
8、证人李后树证言，证实杨荣清对他说准备到山田村挖几个树蔸要办理审批手续，让他帮忙在申请表上签个证明意见，后他在申请上填写了意见并加盖了山田村委会的公章。
9、证人高勇证言，证实2005年3月17日晚，受吴结旺之邀，他和吴结旺等人来到山门里分场协调被分场扣下3株紫薇树一事，经商量，吴结旺他们赔偿了分场3500元才被放行。
10、扣押物品清单，证实公安机关从贾建忠、贾松跃处查获了其从杨荣清处收购来的紫薇树活体6株。
11、提取物证笔录，证实公安机关在山门里分场盗挖紫薇树现场发现1株掉入山沟的紫薇树活体。
12、书证：申请表、采伐许可证、出省木材运输证、原始结算单等。
13、野生动植物及其产品鉴定报告，证实山田村3株紫薇树属国家二级保护古树；山门里分场4株紫薇树属国家三级保护古树。
14、横峰县森林公安分局扣押的紫薇树活立木蓄积量测算结果报告，证实山田村3株紫薇树活立木蓄积合计为2.5854立方米；山门里分场4株紫薇树活立木蓄积合计为2.5837立方米。
15、价格鉴定结论书，证实山门里分场4株紫薇树价值53700元。
16、鉴定单位及人员资质证书影印件，证实所作鉴定的单位及人员具有合法鉴定资格。
17、现场勘查笔录、摄影照片，证实案发现场情况。
18、户籍证明，证实二被告人身份情况。
19、被告人当庭提供收款收据1张，证实山门里分场收取杨荣清盗挖紫薇树罚款3500元。
上述证据均经庭审举证质证属实，且证据之间能够相互印证，能够形成完整的证据链，予以确认。
【审判】
本院认为，被告人杨荣清、吴结旺以非法占有为目的，未经国家林业行政管理部门批准，擅自雇工采挖国营山场林木2.5837立方米，数量较大，其行为已触犯刑律，构成盗伐林木罪，公诉机关指控犯罪事实成立。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条对盗伐林木罪定罪处罚的情形已作出具体规定，公诉机关在最高人民法院已有司法解释规定的情形下没有适用该司法解释，而是适用了地方规范性文件，系适用法律不当，故指控二被告人犯盗窃罪不当，应予纠正。从庭审查明的事实、证据及根据《江西省古树名木保护条例》第10条、第11条的规定，古树首先应由指定机构组织鉴定，认定为古树后由所在地县级人民政府设立保护牌予以保护，而本案所盗挖的紫薇树长在深山里，未经有关部门认定为古树并设立保护牌，故不能认定二被告人具有明知是古树而盗挖的主观故意，二被告人的行为亦不构成非法采伐国家重点保护植物罪。二被告人及其辩护人认为其主观上不明知所采挖的系古树，其行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪，也不构成盗窃罪的辩解、辩护意见与事实、法律相符，予以采纳。辩护人关于吴结旺的的行为属滥伐林木，因本案未达到犯罪数量，故应宣告吴结旺无罪的辩护意见，根据最高人民法院有关司法解释，异地采伐应当认定为盗伐行为，而非滥伐行为，故该辩护意见不予采纳。鉴于二被告人归案后认罪态度较好，且退缴了全部赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：
被告人杨荣清犯盗伐林木罪，判处拘役三个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年8月1日起至2005年10月31日止）。
被告人吴结旺犯盗伐林木罪，判处拘役三个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年9月4日起至2005年12月3日止）。
【评析】
正确处理本案的关键是定性问题，即本案是非法采伐国家重点保护植物罪、盗窃罪或盗伐林木罪
1、非法采伐国家重点保护植物罪。此观点认为，被告人未经分场同意擅自采挖属国家三级保护古树的紫薇树4株，根据《刑法》第344条之规定，构成非法采伐国家重点保护植物罪。反对观点认为，该罪主观必须是明知，从本案看，被告人主观并不明知所采挖的树有百年以上树龄，紫薇树并不属珍贵树种，只有百年以上才受国家保护，《江西省古树名木保护条例》规定，古树名木的保护级别应由专门机构组织鉴定才予认定，并由所在地县级人民政府挂牌保护，而本案所采挖的树长在深山里，未经有关部门认定为古树并挂牌保护，所以不能认定被告人主观上系明知，故不构成该罪。
2、盗窃罪。此观点认同公诉机关定性意见，理由：《规定》第六条第一款规定：“未经林业主管部门及法律规定的其他主管部门批准并取得林木采伐许可证，将国家、集体或他人所有的林木以采挖方式移往异地据为己有，数量较大或者价值1000元以上的，以及……，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚”。本案符合此款规定，故构成盗窃罪，但盗窃数额不应以销赃数额8800元计，而应认定价格鉴定部门的估价53700元。反对观点认为，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第三条第（一）项规定，被告人行为构成盗伐林木罪，有司法解释的应适用司法解释，只有在法律、司法解释无规定的情形下才适用地方规范性文件。
3、盗伐林木罪。此观点认为，依据《解释》第三条第（一）项：“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第一款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚：（一）擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的”；之规定，被告人行为构成盗伐林木罪，“盗挖”可否按“盗伐”处理？可参照国家林业局林函策字（1999）14号《关于挖掘他人林木据为己有如何定性的复函》：“未经林业主管部门批准并取得林木采伐许可证，将他人所有的林木以挖掘方式移往异地，据为己有，属于盗伐行为，应当依法处理”。本案“盗挖”属于“盗伐”行为。
作者：臧玉翠
