2004年7月，被告人吴某毕业于广州中医药大学公共事业管理专业，同年11月被上栗县人民医院聘用为该院的网络信息员。2006年10月，被告人吴某发现他管理的上栗县人民医院电脑收费系统存在的通过抹空收费员姓名后，可以实现收费员缴款日报表金额少于实际收取的营业款金额的漏洞，在和收费员董敬芝、周海连聊天时，乘董敬芝、周海连上厕所之际，被告人吴某窃取她们经手的营业款及对应的缴款存根联，然后在自己管理的收费系统上纂改相应的收费记录，在两个月中共拿走了36000元左右。

分岐：

本案在审理过程中有两种分岐意见：

第一种意见认为，被告人吴某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公共财物，并利用职务上的便利，掩饰自己的罪行，其行为侵犯了国家的财产权利，数额巨大，构成盗窃罪。

第二种意见认为，被告人吴某是国有事业单位的工作人员，利用其管理收费网络系统的职务便利，窃取公共财物，其行为侵犯了国家工作人员的廉洁性和公共财产的所有权，其行为构成贪污罪。

评析：

笔者同意第一种意见。

贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的构成要件如下：1、本罪的犯罪客体是复杂客体，主要客本是国家工作人员行为的廉洁性，次要客体是公共财产所有权。2、本罪客观方面表现为，国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。所谓利用职务上的便利，是指利用行为在职务上所具有的主管、管理、经手公共财物的权力和地位。如果行为人仅仅因为工作人的原因，熟悉作案环境，或凭借犯罪主体身份便于接近目标物，或从事不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作不能认定为利用职务之便。窃取，是指行为人利用职务之便，将自己主管、管理或经手的公共财物非法占有。3、本罪犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体发托管理、经营有有财产的人员。4、本罪是直接故意，并且具有非法占有的目的。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。本罪的构成要件如下：1、本罪的客体是侵犯公私财产的所有权。2、本罪在客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财的，或者多次盗窃公私财物的行为。3、本罪的主体是一般主体。4、本罪的主观方面是直接故意，并具有非法占有的目的。

贪污罪与盗窃罪是主要区别是：

1、犯罪主体的区别，贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托、管理经营国有资产的人员；盗窃罪的犯罪主体是一般主体；

2、犯罪客体的区别，贪污罪的犯罪客体是复杂客体，即国家工作人员行为的廉洁性和公共财产的所有权，盗窃罪的犯罪主体是单一客体，即公私财产的所有权；

3、犯罪的客观表观，贪污罪的客观表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取公共财产；盗窃罪的客观表现为采取秘密手面，窃取公私财产。

本案中，被告人吴某是国有事业单位网络信息员，其职责是对国有事业单位的网络系统进行维护，被告人吴某没有对国有财产进行经营、管理的职责，不符合贪污罪犯罪主体的特征。被告人吴某在与收费员董敬芝、周海连聊天时，乘收费员董敬芝、周海芝上厕所时，窃取财物，实施犯罪时是利用他与收费员是同事的关系，易于接近目标，没有利用其职务上的便利；当将营业款占为已有后，纂改数据，其目的是掩饰罪行，也不符合贪污罪的客观表观。因此，本案中被告人吴某不构成贪污罪，构成盗窃罪。

 作者：柳本清 殷大翅