徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。 

    【分歧】

    本案中对徐某与顾某的行为定性有两种不同的观点。一种观点认为徐某与顾某利用职务上的便利，采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的构成要件应定贪污罪；另一种观点认为徐某与顾某采取集体讨论的方式，以单位名义将国有资产100万元分配给包括自己在内的本单位的干部职工符合私分国有资产罪犯罪构成要件，应定私分国有资产罪。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    一、从犯罪构成主观意志的外在形态表现分析，共同贪污罪主观意志的外在形态表现为自然人的个体犯罪意志，具有将公共财产非法据为己有的目的。而私分国有资产罪主观意志的外在形态表现为个体犯罪意志集合的一种群体犯罪意志，这种群体犯罪意志通常是通过单位的决策机构将个体犯罪意志集中，直接表现为由单位的决策机构作出犯罪决定，具有非法将国有资产为单位谋利的目的，在单位内部具有一定的公开性。首先，本案中，徐某与顾某以及公司其他领导班子成员经商量后，决定将国有资产100万元予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人，也就是说该100万国有资产首先是转化为了改制后股份有限公司的资产。因而，徐某与顾某以及公司其他领导班子成员集体讨论作出的决定，具有非法为改制后的股份有限公司谋利的目的。其次，改制后的股份有限公司虽为管理层控股，但其中有30％股份属其他15名干部职工所有，也即是说徐某与顾某并非只为其个人谋利，其外在形态表现不是一种自然人的个体犯罪意志形态，而是一种符合私分国有资产罪的群体犯罪意志的形态表现。最后，本案中，将国有资产100万转入改制后的公司，按股份分配给个人的决定，是经单位班子集体研究决定的，这个决定明确了100万元是按股份分配，按照公司法相关规定公司的注册、增资扩股等重大事项需对外公开，且改制后的公司中有30%的股份属于干部职工所有，这就意味着徐某与顾某以及公司其他领导班子成员集体讨论作出的分配100万元决定不仅在管理层内部是完全公开的，在职工之中也应是公开的。故本案应认定为是以单位名义进行的集体犯罪行为，而不是少数几个人的共同贪污犯罪行为。

    二、从犯罪主体分析，共同贪污罪的犯罪主体均是身为国家工作人员的自然人，而私分国有资产罪的犯罪主体只能是国有单位。自然人在单位犯罪中，是否承担刑事责任取决于单位这一犯罪主体的行为在法律上是否能够判定为有罪，自然人在单位犯罪中承担的是依附于单位的刑事责任，不能脱离单位被判定为有罪的前提下单独承担刑事责任。因而，区别贪污罪与私分国有资产罪的关健要看是个人行为，还是单位行为。本案中，改制过程中的黄河商贸公司是国有公司，黄河商贸公司决策管理层由徐某与顾某以及公司其他领导班子成员组成，该决策机构对内是企业的最高决策机构，通过其决策所作出的行为即该公司的行为，故徐某与顾某以及公司其他领导班子通过集体讨论决定非法将国有资产100万元转入改制后的公司的行为是一种单位行为，而非个人行为。

    三、从主客观相统一的角度分析，徐某与顾某以及公司其他领导班子成员经商量，决定将虚列的100万国有资产予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。该决定的作出是机构决策，所分配的对象也非徐某与顾某二人，故不能因徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，即推定其二人主观上具有侵吞公款，共同贪污的犯罪故意。相反，从客观事实看，因改制后的公司有30%的股份属于改制后的公司干部职工享有，故经徐某与顾某以及公司其他领导班子集体讨论决定的方案一旦实施，即是改制后公司的绝大部分人受益，故根据主客观相一致原则，也应定徐某与顾某私分国有资产罪。

作者：吉安市中级人民法院 彭璇