1、2008年8月30日凌晨2时许，被告人陈某来到本市安源区后埠街前村巷X栋X室窗外，用木棍将被害人邓某、钟某置于桌凳上的一个女式挎包和一条牛仔裤（内有人民币1800元）勾出窗外，被告人陈某从挎包中找到房屋钥匙后，以为牛仔裤中无钱便将挎包和牛仔裤丢弃在墙角，用钥匙打开防盗门进到被害人卧室，将被害人放在电视柜上的1台中天牌ZT8960手机、1台天时达T-6手机盗走。经鉴定，该两台手机共计价值1514元。
2、2008年10月13日中午，被告人陈某伙同“水华”（姓名不详，侦查机关称在逃）来到本市安源区八一街包家冲居委会门口，看见一辆红色豪爵牌摩托车未上锁，“水华”便将一小刀拿给陈林后离开现场。陈林趁无人之机，用小刀将该摩托车点火线割断后发动未果，便推车走了几十米，即被当场抓获并扭送至公安机关。经鉴定，该摩托车价值人民币4121.6元。
3、法院另查明被告人陈林因犯盗窃罪，先后于2004年10月、2005年6月、2006年9月14日分别获刑七个月、十个月、二年。
二、裁判要旨
一审认为，被告人陈某以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人陈林盗窃摩托车时，由于意志以外的原因犯罪未能得逞，是犯罪未遂，依法应比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人陈林曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于归案后被告人陈林能如实供述同种较重罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，应从轻处罚。遂判决被告人陈某盗窃罪成立，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。
陈某不服，遂提出上诉称第一次盗窃行为中，所盗得的牛仔裤中没有1800元钱；第二次盗窃行为中，他是受“水华”的指使，并由水华提供作案工具，故他是从犯。请求从轻处理。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
关于上诉人陈林上诉提出第一次行为中没有盗得1800元钱的意见。经查，被害人邓某、钟某均证实被盗牛仔裤中有1800元钱，且对该1800元钱的票面与所放位置等细节均有一致陈述，可证实被盗牛仔裤中有1800元钱的事实。该上诉意见与本案事实、证据不符，不予采纳。
二审认为，上诉人陈林以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。在第二次行为中，上诉人陈林由于意志以外的原因犯罪未能得逞，该4121.6元是犯罪未遂，依法应比照既遂犯从轻处罚。在盗窃摩托车的共同犯罪中，因同案人在逃，不宜划分主从犯。关于上诉人陈林上诉提出其是从犯的意见，不予采纳。上诉人陈林曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈林归案后能如实供述同种较重罪行，应从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。遂驳回林某之上诉，维持原判。
三、争议焦点
林某对所盗牛仔裤中的人民币1800元没有认知，是否应当将此数额评价到盗窃罪中，换言之，即林某对这1800元是否构成盗窃罪，是既遂还是未遂，是本案之焦点之一。
四、法理解析
刑法明文规定：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的为盗窃罪。但盗窃罪既遂的具体标准是什么？刑法学理论上尚存在诸多分歧。
（一）盗窃罪既遂的学理标准
关于盗窃罪既遂标准，我国刑法理论界有失控说、控制说、失控加控制说三种观点。
失控说认为，盗窃罪既遂应当以所有人或者执有人丧失对被盗财物的控制为既遂标准，至于犯罪行为人是否控制了该财物在所不论。理由在于，犯罪之实质在于法益之侵害，盗窃行为侵害财产，并不在于犯罪行为对该财产的控制，而在于被害人丧失对该财产失的控制，即财产失控。从对客体的损害着眼，以财物的所有人或持有人失去对被盗财物的控制行为作为既遂的标准，符合盗窃罪既遂的本质特征。
控制说则主张，以行为人是否现实地控制财物为既遂与否之判断标准，已经现实地控制所盗财物的是既遂，否则即为未遂。理由在于，犯罪与否的评价应坚持主客观相一致的原则，即主观上有非法占有之目的，客观上有秘密盗取之行为，方得以构成盗窃罪。占有就是指对物的现实控制。 盗窃罪以非法占有为目的，即以获得财产的现实控制为目的。如果没有现实地控制所盗财物，很难说盗窃即已既遂。
事实上，控制说针对失控说的不足而提出，两者均以盗窃罪构成要件是否齐备作为既遂与否之标准 ，但在构成要件齐备之具体标志上产生分歧。失控说认为，盗窃罪构成要件齐备的标志是盗窃行为造成法益之直接损害结果，该损害结果表现在因盗窃行为致使财物脱离所有人或持有人之现实控制。至于该财物是否被犯罪行为人现实控制，不影响既遂的成立。而控制说认为，盗窃罪构成要件齐备的标志上，主观上实现了非法占有之目的，客观上亦实现了对所盗财物现实控制。
失控加控制说认为，区分盗窃既遂与未遂应以盗窃行为人是否使所盗财物脱离所有人或持有人的控制，而置于行为人的现实控制之下为标准。凡所盗财物业已脱离所有人或占有人的控制，且已为行为人现实控制，即为既遂；财物尚未脱离所有人或持有人之控制，或者财物业已脱离所有人或持有人之控制，但因行为人意志以外之原因，行为人也未能取得对公私财物之现实控制，即为未遂。理由在于，犯罪既遂即犯罪完成。实施盗窃行为的目的是非法占有财物，其实现的标志就是实现对财物占有，换言之，即行为人通过实施盗窃行为，使财物脱离其所有人或持有人的控制，并使公私财物置于行为人自己的现实控制之下。
（二）标准评析
事实上，如上三种观点均有不足之处。
失控说以财物脱离权利人之现实控制为既遂标准，其不足在于，第一，权利人丧失财产之占有权并不一定意味着犯罪行为人即取得对该财物的占有，即权利人失去对财物的控制，而行为人又没有控制时，盗窃行为并没有完成，很难说“非法占有为目”尚未实现即认定为既遂的观点是正确的；第二，存在这样的情况，盗窃行为人的行为业已完成，但是受害人可能并未丧失对被盗财物的控制，例如电信服务盗窃。
“控制说”的不足在于不能对这样的情形给出圆满的答案，即盗窃行为人虽已实现对某一物品的现实控制，但实际上该物品因其性质对原所有人来说并未完全失控，因而仍无法认定为盗窃既遂。例如盗窃记名式有价证券，证券权利人虽对证券失去控制，但并未完全对该证券代表的实质财产失去控制。如果盗窃行为人在冒领财产时被人识破，或者因被及时挂失而未能提取到钱财，则只能认定为盗窃未遂。坚持控制说亦面临一定的道德风险，即以行为人实际控制财物作为盗窃既遂标准的观点，实际上削弱了对盗窃罪的打击力度，置合法权益之保护于不力之境。
失控加控制说是以被盗财物是否脱离权利人的实际控制，并且置于盗窃行为人的实际控制为标准判断盗窃行为是否既遂。失控加控制说虽试图解决不同观点间的不足，但本质上还是以行为人控制所盗财物为标准，只是在控制说基础上加上一个失控的条件，可以说是控制说的变体。在盗窃行为人已经控制财物的情况下，但很难说财物权利人还没有失去对财物的控制权。
二、本案情况
依现行法律而言，本案一、二审判决无庸置疑是正确的。但从理论上而言林某没有认知的1800元是否应当评价到盗窃罪之中值得商榷。
（一）诸种观点
对本案之1800元是否应以犯罪论处，或应以既遂或未遂论处形成不同的意见。
第一种观点认为，对此1800元构成犯罪无疑，且构成既遂。关于既遂的意见又表现为两种：
意见之一认为，首先，1800元之数额业已超过起始量刑之标准 ，即便仅只这个数额低于起始量刑标准，亦可加进整个案件的数额予以评价。其次，这1800元因为行为人实施盗窃行为而脱离了权利人（所有人或持有人）的现实控制，盗窃行为业已置权利人之权益于受损害之境。因犯罪之本质在于侵犯法益，则具体到本案来说，1800元之权益已现实地遭受侵害，无疑构成既遂，且认定既遂更有利于保护权利人之合法权益。
意见之二认为，行为之侵害对象是人民币，属于种类物，种类物的特有属性决定了本案中，只要行为人业将1800元人民币脱离所有人之控制即为到手，就达到了对被盗财物具有支配、使用、处分程度的控制，已实现非法占有的目的了。本案中扔掉裤子的行为只是行为人为处分之外在表现而已。笔者认为此观点有失偏颇。
第二种观点认为，认定1800元犯罪是没有问题的，但是属于未遂。原因在于，虽然1800元已因盗窃行为脱离权利人之控制，但是也没有被盗窃行为人所控制。也就是说，盗窃行为人对这1800元之非法占有目的并没有实现。依据主客观一致原则加以评价，即虽有非法占有之目的，但行为所指向之目的并没有因此实现，主客观尚未达到完全一致，所以不能认定为既遂。只能以构成盗窃罪但以未遂加以评价。
第三种观点认为，对此1800元不能用刑法加以评价。理由在于，林某对这1800元处于无认知之状态，也就是说林某根本不可能对他并不知道的1800元产生非法占有的犯意，因为产生犯意的实体基础都不存在。所以，用刑法加以评价背离主客观相一致的原则。至于如何救济受害人的损失，则应依民事法律加以认定。这1800元损失，确是因为林某的行为造成，可以评价为民事上的侵权行为，可以要求林某对此一款项的损失进行民事赔偿。如果用刑法来对此一行为进行评价，则造成罚、责失衡。此一观点比较新颖，值得重视。
（二）笔者观点
笔者认为，此1800元应评价为未遂，但所采意见与上不同。
本案中，评价林某对这1800元是否构成犯罪不在于是否达到起刑点，而在于林某对这1800元有没有犯意。笔者认为，林某对这1800元是有犯意的。理由是，林某夜盗财物，并不以严格以某一具体之物为对象，详言之，林某不是在实施盗窃之前就有了计划，比如说计划盗取一头耕牛或盗取某一具体数额或放置于某一具体位置之人民币（或财物）。也就是说林某的犯意不是侵犯某一具体财物，而是基于盗窃财物之概括犯意，简单的说，就是见什么（其认为有价值的）就拿什么。虽然林某对此1800元没有认知，但具有此财物上的概括犯意，也就是说，林某若对此1800元有认知，那么必定成为林某的盗窃对象。则对此1800元应以刑法加以评价，符合主客观一致之原则。此其一。
应当注意的是，现实中存在这样一种情形，即盗窃行为实施前，已形成对某一具体财物的犯意，这就排陈适用概括犯意。聊举一例：某甲乘坐公交车，发现邻座上有一质量上层的牛皮手提包，遂对该包产生盗窃之意图，于是实施了盗窃。成功窃取该包下车后，将包内所装的纸团扔进路边的垃圾桶，殊不知这纸团里包的是钻石，垃圾桶随后被清理。案发后，高档牛皮手提包价值认定为4千元，钻石8万元。则如何来认定某甲之罪。笔者认为，该例中，某甲之犯意是具体犯意，而非概括犯意。也就是说某甲在实施行为前就只以该具体的牛皮包为对象，对包以外的其他任何财产均不予关注，因此排除其对钻石的非法占有之犯意。虽钻石之价值显远高于皮包之价，但也不能因此而升格对某甲之法定刑，否则，违背主客观一致之原则。对价值8万元的钻石只能以民事赔偿作为救济，由此做到罚责一致。
其二、林某对1800元应承担盗窃罪未遂之责。林某实施盗窃行为，已使此1800元脱离所有人的控制，造成所有人权益损失，但林某并未因此而占有这1800元。刑法规定，盗窃罪以非法占有为目的而实施秘密窃取之行为，林某并未达到其行为之目的，因此不宜认定为既遂。但是，林某对其行为造成这1800元的损失负有责任，因此仍应由林某进行民事之赔偿。也就是说，林某对这1800元损失既要承担刑事上的盗窃罪未遂责任，同时还要承担民事上的赔偿责任。
参考文献
1、刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。
2、张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。
3、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版。
4、赣高法发[1998]12号《关于确定我省执行盗窃犯罪具体数额标准的规定》。
作者：萍乡市中级人民法院 张志强 杨天隆
