一、合同的效力
１.不动产抵押合同的成立与生效
合同成立是指当事人经过平等协商达成一致意见，完成了签订合同的全过程，即“承诺生效时合同成立”。合同生效是指已经成立的合同在当事人之间发生了法律效力，对当事人产生了法律约束力。虽然《合同法》第４４条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。但不能表明所有的合同在成立之时便具备法律生效要件，是有效合同。实际上，合同成立与合同生效是两个性质完全不同的问题。合同生效是以合同成立为前提，只有成立的合同方能谈得上生效。而成立的合同并非都生效，还要看其是否具备法律规定的生效要件。不动产抵押合同中，当事人经过平等协商，自愿达成合意并签订抵押合同便告抵押合同的成立。而抵押合同的生效，《担保法》第４１条有明确的规定：“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。可见，在抵押担保合同中当事人以不动产作抵押的，担保合同的生效时间是自依法登记之日起，即只有进行不动产抵押登记合同才能生效，抵押合同才能发生法律效力。虽已订立没有登记的合同不能发生法律效力。虽然该条规定在实务和理论界引起很大争议，有的认为其混淆了抵押合同的债权合同性质与抵押物登记的物权变动性质，不利于保护当事人利益，应当修改为抵押合同自成立之时即生效，抵押登记是抵押权成立的要件。但鉴于目前《物权法》没有颁布，《担保法》没有修改之前，审判实务中不能突破现有的法律规定。
２.不动产抵押合同的未生效与无效
依据《担保法》第４１规定，不动产抵押办理抵押登记后才能生效，对于没有办理抵押登记手续的合同，其效力如何认定，实践中曾发生较大分歧，在处理上按无效合同来处理的情况也很普遍。笔者认为，合同未生效与合同无效有严格的区别。首先，合同未生效是指已成立的合同因缺少法律生效要件而没有法律效力，而合同无效是因其违反了法律的禁止性规定或公共利益而没有法律约束力。前者主要是指不具备《民法通则》第５５条规定的三种生效要件的民事行为，和《合同法》第４４条第２款规定的应当办理批准、登记手续后生效的情况，包括《担保法》第４１条、第４２条关于财产抵押合同与第７８条、第７９条关于权利质押合同应进行登记的规定，以及《中外合资经营企业法》关于合同的订立必须报有关部门的审查批准后的规定；后者主要是指《民法通则》第５８条规定的七种民事行为和《合同法》第５２条第（一）至（五）项中规定的五种合同。在抵押合同中，抵押登记只是合同的生效要件，不具备生效要件的合同只是没有发生法律效力，并不必然导致合同无效。其次，未生效合同所缺乏的有效要件可以进行补救，完成补救后合同生效，不动产抵押合同的当事人在一审法庭辩论终结前办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同有效；而无效合同系不具备合同的有效要件且不能补救，无效合同自始无效。况且，《合同法》解释第９条规定：“依照合同法第４４条第２款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续后才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”而不是宣告合同无效。所以说，如果以没有办理抵押登记而随便宣告合同无效，不仅混淆了合同未生效与合同无效的区别，且违反了《合同法》解释的规定。这种因合同缺少有效要件而随意扩大无效合同范围的作法，将有损于市场交易的安全，与市场经济法律的原则是相违背的。
３.不动产抵押合同的效力追认问题。
《合同法》第５１条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。此处是对可追认合同（也称效力待定合同）的规定之一。实践中，也有抵押人以自己无处分权的不动产进行抵押的，如果事后经有处分权的第三人追认的，合同成立但必须补办登记手续后才能发生法律效力；反之，如果得不到追认的，合同无效，应按无效合同的原则来处理。
二、合同的民事责任
传统的民法把民事责任分为违反合同的民事责任与侵权的民事责任，不动产抵押合同的民事责任显然是一种违反合同的民事责任。但违反合同的民事责任纷繁复杂，，进行准确清楚的区分的确不易。从概念上讲，所谓合同责任，是指合同上的民事责任，“它是指追究各种合同关系所承担的民事法律后果，它包括变更和解除合同的民事责任、无效合同的民事责任、违反合同的民事责任、合同担保的民事责任、合同代理的民事责任等”（隋彭生：《合同效力与合同责任》，中国政法大学出版社１９９３年版，第２６页）。对于合同责任的范畴，理论上理解不一，从现行《合同法》的规定上看，合同责任的范畴包括合同生效后的违约责任和合同变更、解除的民事责任，合同成立后合同无效、被撤销的民事责任，合同的担保责任以及违反后合同法定附随义务的民事责任等。而合同成立后未生效的民事责任是何种责任？准确认定其责任的性质是正确处理没有办理登记的不动产抵押合同案件的关键。
１.从现有法律的规定看，这种责任形式是一种损害赔偿责任。
《担保法解释》第５６条第２款规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的?抵押人应当承担赔偿责任”。从此条规定的立法精神看，抵押合同签订后因没有办理抵押登记致使债权人受到损失，抵押人有过错的，应承担的民事责任是损害赔偿责任，而不是违约责任或担保责任。
２.能否适用缔约过失责任的问题
从《担保法》解释第５６条第２款规定的情形与《合同法》第４２条关于“当事人在订立合同的过程中，违背诚实信用原则给对方造成损失的，应当承担赔偿责任”的缔约过失责任之规定来看，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，似乎可以认定是缔约上的过失，抵押人承担赔偿责任属于缔约过失责任。但实践中，对于法律规定应当办理登记手续后才生效的不动产抵押合同，因没有办理登记手续而造成债权人损失的，人民法院是否都可以按照缔约过失责任原则追究当事人的民事责任呢？
首先，从缔约过失责任的理论及现有法律规定看。缔约约过失责任理论最早由德国学者耶林提出，我国正式建立缔约过失责任制度见于现行《合同法》第４２条、第４３条之规定。其实缔约过失责任制度应属于民法的范畴而不属于合同法的范畴，鉴于我国民法典未颁布，实践中关于缔约过失责任的含义，法律尚无明确的界定，理解上仁者见仁，智者见智。 王利明教授把缔约过失责任的概念定义为“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信依赖利益的损失，并应承担民事责任。”（王利明《民商法研究》第三辑，法律出版社１９９９年１月第１版第６５８页）。“在合同订立过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害，应适用缔约过失责任。”（王利明《违约责任论》中国政法大学出版社２００３年１月修订版第７７８页）。余延满先生认为“缔约上的过失责任，是指缔约人故意违反或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任”。（余延满《合同法原论》武汉大学出版社１９９９年１２月第１版第１６８页）。而从不动产抵押合同来看，合同经过缔约阶段的磋商后达成合意，便宣告合同的成立，已经不再是缔约阶段；且合同因没有办理抵押登记未生效也不属于无效或被撤销的合同，显然不能适用缔约过失责任追究当事人的责任。
其次，从合同法关于缔约过失责任的规定来看，构成缔约过失责任有几个显著特点：一是缔约过失责任是缔结合同过种中产生的民事责任，而不是合同成立后产生的合同责任。“缔约上的过失责任不属于合同责任”（王利明《违约责任论》中国政法大学出版社２００３年１月修订版第３１页）。二是缔约过失责任以诚实信用原则为基础的民事责任。三是缔约过失责任保护的是一种信赖利益。构成缔约过失责任有如下几个要件：一是缔约人违反了法定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务，只有当事人有上述行为时才有可能承担缔约过失责任。二是违反法定义务的行为人给对方造成了信赖利益的损失。三是违反法定义务的行为人主观上有过错。这种过错主要表现为恶意磋商、故意隐瞒、提供虚假情况及其他违背诚实信用原则的行为。且过错与对方所受到的损失之间存在因果关系。而从不动产抵押合同没有办理抵押登记的实际情况来看，原因是多方面的，主要表现为：一是抵押人违背诚实信用拒绝办理抵押登记；二是因为抵押登记收费太高而没有办理登记；三是因疏忽大意或基于自信（即误以为合同签订后便生效）而没有办理抵押登记；四是因为登记机关的原因致使无法办理抵押登记；五是因其它不可抗力导致无法办理抵押登记。缔约过失责任原则无法适用于抵押人违背诚实信用拒绝办理抵押登记之外因过错造成债权人损失的情形，特别是因为抵押登记收费太高以及因疏忽大意或基于自信（即误以为合同签订后便生效）而没有办理抵押登记的情况在实践中非常普遍，因此而造成债权人损失的并不是抵押人违背诚实信用拒绝办理登记手续的情形，且其中往往还有债权人的过错。在此情况下，显然不符合缔约过失责任的构成要件，因此不能适用缔约过失责任的原则来划分当事人的民事责任。
综上，不动产抵押合同中没有办理抵押登记而产生的合同上的民事责任是合同效力上的过错责任而非缔约上的过失责任，处理这类案件时适用缔约过失责任来划分当事人责任的局限性是显而易见的。
３.应适用何种民事责任的问题
不动产抵押合同中因没有办理抵押登记导致合同未生效而产生的民事责任是合同责任，这种责任是介于发生在合同缔约阶段的缔约过失责任与合同生效后的违约责任之间的一种特殊的民事责任。既非缔约过失责任，也非违约责任。是因合同当事人的过错导致合同发生效力障碍所产生的赔偿责任，其责任的性质应称为效力过错责任。
效力过错责任，是合同成立后因一方或双方当事的过错致使合同未生效、合同无效或者被撤销所应当承担的民事责任。其构成要件一是以合同成立为前提，即当事人签订了合同；二是已成立的合同不具有法律效力；三是合同没有发生法律效力的原因是当事人一方或双方的过错所致。效力过错责任包括三类：一是未生效合同的责任，主要是指合同法第４４条规定的依照法律、行政法律规定应当办理批准、登记等手续而未办理的合同。二是无效合同的责任，主要是指合同法第５２条规定的五种情形的合同。三是被撤销的合同责任，主要是指合同法第５４条规定的合同。
不动产抵押合同中因没有办理抵押登记导致合同未生效而产生的民事责任是一种效力过错责任，是合同成立后因当事人的过错致使合同未生效所应承担的责任。具有如下特点：（１）责任前提是合同成立但未生效，即债权人与抵押人签订了不动产抵押合同但没有办理抵押登记。而合同成立前的民事责任适用缔约过失责任，合同生效后则适用违约责任。（２）客观上有损害事实的发生，这种损害是因债权人对抵押物行使抵押权的丧失导致抵押权所担保的主债权没有得到清偿或没有得到全部清偿，致使债权人的利益受到损失。（３）当事人具有过失，这种过失表现为：一是客观上的过失，表现为抵押人违背诚实信用原则所产生的义务，主要是指《担保法》解释第５６条第２款规定的情形；二是主观上的过失，表现为抵押人或债权人是因为抵押登记收费太高而没有办理登记或因疏忽大意以及基于自信（即误以为合同签订后便生效）而没有办理抵押登。（４）债权人的损害与过失有着法律上的因果关系。（５）这种责任是一种赔偿责任，抵押权人因合同未生效而无法享有对抵押物的抵押权，因此而造成的损失，有过错的合同当事人应承担赔偿责任。（６）责任的归责原则是过错责任原则，没有办理抵押登记是因抵押人的过错造成的，抵押人才承担赔偿责任。而债权人自身有过错的，亦应承担相应的责任。必须说明的是，对于因登记部门的原因或其他不可抗力的因素致使无法办理抵押登记的，并非当事人的过错，不属于该责任的范畴，不应承担赔偿责任。但属于何种责任，值得探讨。
三、法律后果
不动产抵押合同因缺少登记生效要件而没有发生法律效力，其直接的法律后果是抵押权人无法享有对抵押物的抵押权，丧失了债权优先受偿的权利，且因为这种权利的丧失导致债权人利益的损失，对于损失债权人享有赔偿请求权，这一精神在《担保法》解释第５６条中有了体现。可见，抵押人对于损失有过错的应当承担赔偿责任。但对于债权人同时也有过错的，《担保法》解释未作出规定，笔者认为，不动产抵押合同适用的责任是效力过错责任，其处理可参照《合同法》第５８条关于合同无效和被撤销双方均有过错的应当各自承担相应的责任之规定来处理。鉴于法律没有作出规定，在审判实践中造成适用法律的困难，所以立法未作规定和修改前，建议对此问题作出相关的司法解释。
对于赔偿范围，因为在不动产抵押担保合同中，抵押人所提供的不动产作抵押的目的是以不动产的价值保证债权人将来到期债权的实现，这种将来利益的实现是一种可信赖利益，是基于抵押物的价值所产生的信赖而不一定是对抵押人保证清偿全部债权的信赖。不动产抵押合同未生效所造成的损失是一种可信赖利益的损失，这种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，而是债权人因信赖抵押合同有效而与主债务人缔结合同，因担保之债未生效而造成债权人无法通过抵押物优先受偿满足自己利益的损失。因此，赔偿的范围应当按照抵押人过错程度的大小，在抵押物的价值范围内赔偿，而不是对债权人实际遭受的全部损失进行赔偿，只有这样才能保护好不动产抵押合同双方当事人的权利，也只有这样才能彰现法律的公平与公正。
江西省龙南县人民法院：赖徽棠
