原告：某煤矿。 

　　被告：某实业开发公司。 

　　1998年某煤矿即原告与被告某实业开发公司签订合同，合同规定：由原告向被告提供优质煤炭2万吨，每吨1000元。共计价款2000万元。合同规定先由被告付款30%即原告收到预款后发货1万吨，余款收到后，由原告再将货物的剩余部分发往被告。被告按合同约定的时间先汇出600万元给原告，原告也如数将1万吨煤炭发给被告。此后，被告一直未将余款汇来，经多次催告未果。后来，原告得知，被告已将收到的1万吨煤炭中的6000吨转卖给另一家乡镇企业，所得的货款也已清偿他人债务，现在该厂负债累累，即将倒闭。原告经与被告多次协商未果的前提下，原告向法院起诉要求被告付清欠款400万元或者退还货物，并要求支付违约金及赔偿原告方面的实际损失。 

    【审理】 

　　法院调查认为，被告某实业开发公司根本没有经营煤炭的营业资格，因而其与原告间签订的合同无效。根据《民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确诊为无效或被撤销后，当事人因该行为而取得的财产，应当返还给受损失的一方。”因此，被告某实业开发公司应将所剩的4000吨煤炭返还给原告，还应赔偿已被转卖的6000吨煤炭的货款，同时还应支付违约金或赔偿原告因此而受到的经济损失。原告山东某煤矿也应将已收到的货款返还对该或折抵对该欠款。对以上处理没有不同意见，但在对如何认定应返还的财产的法律性质问题上，双方意见分歧较大。大部分人认为，双方当事人从对该取得财产是根据合同的规定，合同被确认为无效，那么双方从对该取得财产就没有了合法根据。根据民法有关原理，这种既没有合法根据，又是取得一定利益，而这种利益又给绪言造成一种损失的情况应认定为不当得利。也有人认为，应认定为原告请求返还的基础仍然是基于自己享有的所有权，是基于原所有人的所有权而产生的，因而产生的诉讼属于所有物返还之诉，不属于不当得利。极少数人认为，被告某实业开发公司超越经营范围订立的煤炭买卖合同是侵权行为，此外的返还财产应属于侵权的民事责任范围。 

    【评析】 

　　此案应该说在处理上是完全符合现行法律的规定的，但对这种双方返还的性质的争议是非常有意义的，它的焦点实质在于不当得利请求权与所有物返还请求权能否两立。即适用了《民法通则》第九十二条规定的不当得利能否就同时意味着受损失的人不能依据其财产所有权请求。这一问题的理论与实践的结合事关不当得利请求权的适用范围。 

　　从大陆法系的民法理论的历史发展来看，一般应认为不当得利请求权与所有权返还请求权是不能并行而存的。即不当得利请求权与所有权返还请求权各自在不同的范围内起着各自不同的效果与作用。这一结论是根据物权行为的无因性和独立性推导而来的。传统罗马法的物权行为是以直接发生物权变动为目的的法律行为，如动产的交付和不动产的公示等。而单独的侵权行为则仅使交易双方产生债权债务关系，并不能发生物权变动之效力。罗马法中，物权行为与债权行为是分开的，再者的效力都不以对该的有效存在为前提，此即物权行为的独立性，19世纪的德国民法大师萨维尼又将独立性学说进一步发民，提出了无因性理论，即物权行为不受债权行为效力的影响，即为物权行为的无因性，反之，即为有因。因此，当作为物权行为基础的债权行为被确诊为无效后，当事人双方根据物权行为而已取得的所有权并不受前一个债权行为无效或被撤销的影响。当事人仍保全标的物的所有权。丧失所有权的出卖人应能根据不当得利的规定，请求返还。由此可见，如果承认物权行为无因性和独立性，那么基于无效合同而为给付行为的当事人将因失去所有物返还请求权而面临相当不利的后果，为双方当事人之间的利益平衡和维护法律的正义的最高价值要求，德国法上设立了不当得利的制度。因此，所有物返还请求权与不当得利请求权不能两立，就是这一构想的必然结论。后受德国民法体系影响的国家，基本上都采用了所有物返还请求权与不当得利请求权不两立的观点。 

　　结合上面的案例看，要必须弄清楚这种原、被告之间双方返还的基础前提与制度价值，否则将不能保证法律内在逻辑的完整与说服力。 

　　不当得利请求权与物返还请求权不能两立的观点，因物权行为及其无因性、独立性的理论遭到全面清算而日益失去其存在的价值。德国民法体系为保障交易安全之需要而设计的物权行为及其无因性、独立性之理论过于抽象和繁琐。这一理论将本案非常简单的交易过程分割成几个封闭的空间，硬从法律上分解为物权行为和债权行为，分别判断其效力，进而割裂原因与物权行为的联系。完全是极端的形式主义，使简单的明晰的现实交易过程徒增混乱，有害于法律的正确适用。同时，这一理论也因善意取得制度的确立而大大减弱其在保障交易安全方面的作用。正因如此，物权行为无因性理论在各国出现了相对化的趋势。各国纷纷通过解释的方法，对物权行为无因性的适用加以限制，目的在于否定物权行为的独立效力，民法将物权行为的效力与债权行为相联系，将转移所有权的意思纳入债权契约的意思表示之中。 

　　限制或废除物权行为无因性理论对大陆法系不当得利制度有何影响？学者们认为，在这种情况下，如再坚持不当得利请求权与所有物返还请求权不能两立，则不当得利的适用范围将会被大大缩小，传统的给付型不当得利的许多典型情况，如非债清偿，错债清偿，因契约不成立、无效和被撤销产生的无因给付及非给付不当得利的许多情况，如拾得遗失物据为已有等等，均将不再成立。只有在给付标的物在被使用消费、受益人加之标的物取得所有权、侵犯他人非物质性财产权利而受益的少数情况下，才有不当得利的适用的余地。这种情况，不利于发挥不当得利制度调整不公正的财产变动的巨大作用。同时那些因废除物权行为无因性而被排斥在不当得利之外的无合法原因的财产给付关系也将失去归属而难以得到应有的调整，所以说，在不承认物权分为无因性的情况下，再恪守所有物返还请求权与不当得利请求权不能两立是不适宜的。 

　　其实，在大陆国家如我国，所有物返还请求权与不当得利请求权在效果上并无多大差异。按照物权行为理论，所有物返还之诉，在原所有人对标的物享有所有权时才能提起。但从实际效果看，权利人基于不当得利请求返还还是基于所有权请求返还区别不大。二都均以恢复原状为原则，金钱赔偿为例外。若标的物尚存并为受领人占有，二者都能从受领人处取回标的物；若标的物已转移于善意第三人，二者均不能对抗善意第三人，只能向受领人请求返还所得价金。如上述案例中，原告根据不当得利与所有物返还请求权都能要求被告将已受领并占有的煤炭返还给自己，对由被告已转卖的部分，原告无权请求受让人即第三人返还，只能请求被告返还转让所得价金，如果价金少于双方原来的约定价款，被告还应承担赔偿责任。同时原告也应将从被告处取得的价款返还给被告。我们从本案中也能看出，原、被告间三种双方返还无论是基于什么前提的返还，其实际效果是没有差别的。 

　　我国民法的主流派理论一向不承认所谓物权行为无因性和独立性的理论。在物权变更上，采取了奥地利式的立法模式，即将意思主义与交付主义相结合，物权的转移以债权契约为根据，但以交付或登记为物权变动的生效要求。《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里指的合同，当然指的债权合同，法律不要求另有转移所有权的合意即物权行为而是将所有权转移作为债权行为及其他合法方式的结果，法律所以要以交付登记作为物权变动的生效要件，是要借以表征外部、保护交易的安全，在这里交付和登记并不是传统意义上的物权行为，更不能对抗债权行为。债权行为完成后，物未交付或登记，不发生物权变更；债权行为不成立、无效或被撤销，即使标的物已经交付或登记、仍不发生物权变更的效力。 

　　以上分析可以看出，不承认物权行为无因性的法律体系，在不当得利请求权的构成上，不易所有物返还请求权与不当得利请求权不能两的原则。我国民法既然没有采纳物权行为理论，自不应再以所有物返还请求权与不当得利请求权不两立作为不当得利构成上的限制。我们再来看上现介绍的案例，因原、被告之间签订的合同自始无法律效力，双方当事人对互为给付对该的财产煤炭、金钱仍然享有所有权，即所有权没有发生真正的转移，仍应可以基于所有物返还请求权请求对该返还已给给付。但另一方面，被告取得1万吨煤炭与原告取得的600万元的价款由于合同没有成立而失去存在的根据，即财产的取得没有合法的根据，因此，在不承认所有权返还请求权与不当得利请求权不能两立的前提下，这种情况不应构成不当得利，取得财产一方应将财产返还给对方，造成的损失还应赔偿。 

    因此，前面案例中处理结果当然是合法有效的。发生的请示权标的在我国民法上是一种竞合情况，这种竞合当然只是一种理论上的区别，实际处理上对个案影响不大。

作者：赣县法院 宋英