方某与一家房地产公司于2004年12月10日签订一份《商品房包销合同》，约定由方某以每套15万元的价格包销房地产公司30套商品房；方某有权向市场出售，价格可自定；每套超出售价的金额，由房地产公司返还给方某；如在两个月内未销售完，由方某按每套15万元认购；方某必须向房地产公司预交定金100万元。事后，方某如约预了交定金，并将商品房全部卖出。而房地产公司见方某轻易从中获利45万元，遂以方某是个人、不具备房地产经销主体资格为由，认为所签订的《商品房包销合同》无效合同，拒绝将取得的差价交给方某。

    笔者认为：方某与房地产公司签订的《商品房包销合同》是有效的，即不具有商品房包销资格的人，也有权签订此类合同。

    根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，商品房包销合同是出卖人与包销人订立的，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的合同。商品房包销合同特征之一，就是合同期内包销人享有对所包销商品房的独家销售权，包销人有权自定价格销售所包销的商品房，并享有销售价格高于包销价格所带来的利润，和承担销售价格低于包销价格所造成的亏损。本案中，应该说双方签订的认购合同协议书完全符合商品房包销合同的要件，且是双方的真实意思表示。由于我国现行法律、法规中，对包销人的主体资格并无特殊要求，也就是说，《商品房包销合同》并没有违反法律、法规的强制性规定，当属有效，必须按照当事人意思自治、商业价值判断原则处理，即房地产公司无权以合同无效而拒付差价款。 

 作者：兴国法院 曾育锋