原告王财伙与被告于都县五交化公司于2003年11月22日签订了《房地产转让协议》一份，被告将位于贡江镇红旗大道14号的房地产（该宗地系政府划拨用地，当时正处于市中级人民法院查封之中）按现状以转让金245万元的价款全部转让给原告，并约定合同自签订之日原告方预付款50万元人民币进入被告方帐户起生效。合同签订后，原告按照被告要求，于当日下午将定金50万元交付给被告。被告收款后，出具了收款收据，收款收据载明：收到原告交付房屋转让定金50万元。2004年2月26日，于都县土地市场交易中心经于都县人民政府批准，于都县国土资源局决定，将被告使用的红旗大道14号国有土地1658平方米挂牌公开出让。同年3月16日，被告以电话方式与原告进行了联络，原告没有参加竞买。3月30日，于都县土地市场交易中心与第三人王春招签订《土地成交确认书》，第三人依约定支付了该土地的全部成交款。2004年4月9日原告王财伙以被告违约为由，请求法院判令被告履行合同，并承担那违约责任即双倍返还定金100万元整给原告。

    【裁判】

    2004年5月25日赣州市中级人民法院就本案作出了（2004）赣中民一初字第32号判决，判决如下：一、原告王财伙与被告于都县五交化公司签订的《房地产转让协议》及《补充协议》无效；二、由被告于都县五交化公司返还给原告王财伙计人民币50万元，并支付该款利息（自2003年11月22日始至还清之日起，利率按银行同期贷款利率计算），利随本清，限在本判决发生法律效力后10日内一次付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。

    【评析】

    本案的焦点为原、被告之间的合同是否有效，而解决这一问题的关键在于正确认识土地使用权转让的条件。

    土地使用权，就其字面含义而言一般指非土地所有人对他人的土地享有的利用土地的权利。但在我国立法上，土地使用权有着特定的含义，一般仅指土地使用人依法享有的对国有土地的开发、利用、经营的权利，而不包括对农村土地的承包经营权和私有房屋的宅基地使用权等。土地使用权的取得方式有两种：一是通过民事法律行为取得，即通过土地使用权出让合同有偿取得国家出让的土地使用权；一是通过行政行为取得，即通过行政划拨无偿取得土地使用权。土地使用权具有让与性，当土地使用权的转让又受到法律的一定限制。土地使用权的转让合同除须具备民事法律行为的一般条件外，还必须符合以下条件：⑴转让人须对转让使用权的土地享有土地使用权。也就是说土地使用权转让合同的转让方必须是土地使用权人。就这一点而言，本案中于都县五交化公司在签订土地使用权转让合同时，对转让使用权的土地享有土地使用权，具备主体资格。⑵转让的土地须为有偿取得的。依照我国现行法律的规定，只有通过国有土地使用权出让合同有偿取得的土地使用权，才可以转让。无偿取得的土地使用权（即政府划拨用地）不能转让。无偿取得的土地使用权若转让，须先由使用人通过与国有土地管理部门签订土地使用权出让合同，交纳土地出让金。在本案中，于都县五交化公司将通过政府划拨取得的土地使用权直接转让给原告的做法，违反了法律的强制性规定。另外，当时该宗地正处于人民法院的查封之下，《城市房地产管理法》第37条明确规定：“下列房地产，不得转让：……（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。……”所以，于都县五交化公司在本案中转让土地使用权的行为时不合法的，原、被告之间的土地使用权转让合同时无效的。⑶土地使用人须履行了土地使用权出让合同中规定的相应义务。依土地使用权出让合同取得的土地使用权可以转让，这是土地使用人的土地使用权的一项权能。但是土地使用人只有在履行土地使用权出让合同的相应义务时才可以转让土地使用权。依照国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用人须按照出让合同规定的条件和城市规划的要求开发、利用、经营土地，不得改变土地的用途；土地使用人应按照合同规定的条件和期限投资开发、利用土地。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。从本案来说，不存在这个问题。⑷转让合同的约定须符合城市规划的要求。建设部《城市国有土地使用权出让和转让规划管理办法》中规定，城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图。⑸转让方须未丧失土地使用权。转让方未丧失土地使用权，是转让合同有效的基本条件。如转让人原享有土地使用权，但其后丧失权利的，则其已不为合法的土地使用人，当然不具备转让土地使用权的资格，转让合同也就不能有效。例如，在出让合同规定的土地使用权期限届满后 ，土地使用权终止，原使用人则不再享有土地使用权，不得再转让土地使用权。

作者：赣州中院 黄中林