一、优先权及其种类
债权受偿顺序问题就是各债权之间的权利序列关系问题，涉及到优先权制度。
优先权是由法律直接规定的，既不以占有标的物为要件，也不以登记为成立条件，因而没有公示性。优先权制度最早是在罗马法上创设的。后来各国在继受罗马法时，对优先权采取了不同的态度。法国、日本、意大利均有优先权的规定，但德国民法典则未规定优先权。我国《民法通则》和《担保法》中未规定优先权，但在一些特别法中有优先权的规定。从学理上讲，优先权是指由法律直接规定的特定债权的债权人享有的优先受偿的权利。优先权具有以下四个法律特征。第一，优先权是由法律直接规定的担保物权。这一特点决定它不能由当事人约定定，因而不同于当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权，但又不以占有债务人的财产为前提。第二，优先权是担保特种债权的担保权。优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊种类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上对某一特定债权的保护。第三，优先权的标的物是债务人的全部财产或特定财产，而不能是第三人的财产，这与抵押权的标的物是不同的，抵押权的标的物可以是主债务人以外的第三人的财产。第四，优先权是以优先受偿为内容的权利，也就是说，优先权是优先权人就担保财产的价值优先受偿其债权的权利，它是一种变价权。抵押权也具有这一特征。总之，从优先权的法律特征看，它是一种与抵押权是有区别又有联系的民事权利。
但是，在我国的司法实践中，对优先权概念是有不同理解的。从我国现行法律规定来分类，优先权有两种表现形式，即申请优先权和受偿优先权。前者包括专利法和商标法中规定的申请人在特定情形下享有申请专利、申请注册商标的优先权。从其内容上看，这是为一定行为的优先权，尽管该行为会产生价值，但不是严格意义的优先权。后者是债权人对债务人财产享有的优先受偿权，如海商法规定的船舶优先受偿权和民用航空法中规定的民用航空器优先受偿权。这里的优先受偿权是与学理上的优先权的概念内涵是同一的，但外延上有所不同。从债务人用以偿还债权的财产范围来看，优先权可以分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权；特别优先权是债权人就债务人的特定财产优先受偿的优先权。一般优先权可分为两种，一是优于所有债权人受偿的优先权，如为全体债权人利益而对债务人的财产实行保存、诉讼、拍卖、清偿、分配等而发生的费用。另一种是优于普通债权人的债权而受偿的优先权。如我国破产法规定，破产企业所欠税款优先于破产债权优先受偿，职工工资及劳动保险费用从破产财产中优先受偿。特别优先权又可分为约定优先权和法定优先权。约定优先权是当事人通过约定由债权人对债务人的特定财产享有优先受偿的权利。如抵押权人对抵押物的价款享有优先受偿的权利。而法定优先权是法律规定债权人对于债务人的特定财产所享有的优先于其他一切民事请求受偿的权利。如海商法规定的船舶优先权、合同法上的工程承包人的工程价款优先受偿权等。从权利的顺位上说，法定优先权是高于约定优先权的。从学理上讲，民事权利是私法意义上的权利，本应以当事人之间的合意为基础，因当事人的民事行为而形成或消亡。但是为了维护社会公平和社会秩序的需要，国家也会对私法事务进行干预，规定在特定的情形下，并不要求当事人为一定的民事行为而直接形成或消灭民事权利和义务。在有法律规定的情况下，应当依照法律规定办理。因此法定优先权先于约定优先权受偿。
二、几种优先权的性质及位次
1、抵押权。抵押权是执行案件中经常碰到的优先受偿权之一。它是基于当事人的约定而产生的，因此抵押权属于约定的优先权。
2、承包人工程款优先权。承包人工程款优先权在合同法生效后，受到承包人的广泛重视。承包人充分运用这一法律武器，以保护自己的合法权益。在执行标的物为工程项目时，这种优先权是经常要考虑的问题。这一优先权不是基于当事人的约定，而是基于法律的规定，因此它是一种法定优先权。从理论上讲，建设工程承包合同表现出一种承揽关系，因为它与一般的承揽没有本质的差别。在一般的承揽中，动产的承揽人可以享有留置权。依照传统民法的理论和现行法律的规定，该权利优于抵押权。在建筑承包中，承包人的优先权类似于法定的留置权，因此也应当优先于约定的抵押权而受偿。工程款优先权的法律渊源是合同法第二百八十六条，该条规定，“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定为工程承包合同确立了一项新的法律制度，即工程承包人关于其工程价款的优先受偿权，但也给司法实践带来了新的困惑。这种优先受偿权与工程项目的他项权—抵押权竞合时，两种优先权到底哪一个优先呢？为此，最高人民法院［2002］16号司法解释第一条规定，这一优先受偿权优于抵押权和其他债权。
3、消费者对购房款优先权。消费者对购房款优先权也是由于法律的直接规定，而不是产生于当事人的约定，因此也是一种法定优先权。这种优先权在理论上的依据有多种。其一，不动产买卖优先权。消费者支付全部或大部分房款后，其已经拥有对该预购房产的准所有权。因不动产的产权应当办理登记手续，一旦登记完毕，其便拥有完整的所有权。在消费者拥有准所有权的情况下，不动产的转让使受让人的财产增加，出卖人对其应得的价款就该不动产应有优先于其他债权人受偿的权利。其二，消费者权益是一种生存权，具有宪法权利的性质，是公法调整的权利，优先于私法权利。从法律渊源上说，就是最高人民法院［2002]16号司法解释。该解释第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也就是说，在对发包人开发的工程项目进行拍卖后，承包人的工程价款应当后于消费者的房款受偿。这条司法解释不仅确认了消费者对工程项目的预售房产的准所有权，而且对消费者的房款优先受偿权位次作出了规定，它优于承包人的优先受偿权。
4、共益费用债权。对工程项目进行折价或拍卖处置，还涉及到共益费用债权的优先权。共益费用债权是因为对财产的价值保存或增加、或者为实现财产的价值而支付费用发生的债权。如为了对财产进行保存、修缮、诉讼、拍卖和为了防止其毁损、灭失而支付的费用。这些费用是为各债权人的共同利益支付的，所以应先就该财产的变价款受偿。法律渊源有《民诉法》第二百零四条。该条规定，破产财产优先拨付破产费用后，再清偿其他债权。而破产费用本身就是一种共益费用。它所形成的债权是一种优先权，而且是第一顺位的优先权。而不动产的处置费用也是这样一种优先权，也应处于第一顺位受偿。
通过以上分析，我们有理由得出初步结论，依照现行法律规定，在执行标的物是不动产项目时，共益费用、消费者的房款受偿权、承包人优先受偿权、抵押权在优先受偿过程中的位次如下：共益费用为第一顺位、消费者的房款为第二顺位、承包人的工程款位于第三顺位、抵押权位于第四顺位。满足上位后有多余的，才由下位分享；不能满足一个位次的债权的，按比例分配；在满足以上四个顺位受偿后，工程项目价款仍有剩余的，则用于偿付普通债权。需要指出的是，抵押权的受偿要注意登记的时间先后。
三、几个值得注意的问题
从实际工作来看，正确地处理各债权的受偿顺序，要十分注意以下几个问题：
1、正确界定消费者
要保护消费者的购房款优先受偿权，必须首先判断谁是消费者。这就有一个标准问题。对消费者概念作出规定的法律是《消费者权益保护法》。该法第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”该法在附则第五十四条中规定，“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”由此可知，该法是将消费者限定在为生活消费而购买、使用商品或者接受服务的人（但农民购买农用生产资料时，可以对其以消费者对待）。既然消费者必须是为生活消费而购买商品或接受服务的人，那么消费者应当是指个人而不能是单位或组织，因为单位或组织没有生活消费的需要。但是如果单位或组织以其名义为单位职工购买生活消费品时，是可以对其以消费者对待的，因为在这种情况下，单位可以视作消费者的代理人，并从事了消费行为。因此，作者认为，最高人民法院［2002］16号司法解释中的消费者应指为生活消费需要购买商品房的消费者，而不包括为经营目的购买商品房的消费者。最高人民法院［2002］16号司法解释之所以规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，主要是因为，相对承包人而言，消费者是弱者。消费者的利益属于生存利益，应当优先，而承包人的利益属经营利益，应当退居其次。因此，对单位出于炒房的目的而购买商品房所付的房款，不能认定其有优先于承包人工程价款的优先受偿权，即使其已支付全部或大部分房款，因为炒房是为了经营而不是消费，它自然要承担经营风险。对于该买受单位与发包人的债权债务关系应当另行通过其他手段解决。但单位买房后用于解决职工住房问题的房款，应当有优先受偿权，因为购买的商品房是为了消费。对单位买房以设立营业场所的，该房款是否具有优先受偿权？笔者认为，此时单位的目的是为了“工作消费”，而不是生活消费，单位也不是所谓的弱者，因此，对单位的这部分款项不应享有优先受偿权。对个人的炒房行为如何看？笔者认为，为了统一执法标准，对在同一地区拥有多套住房而明显有炒房行为的个人的购房款，则应驳回其房款优先受偿的请求。因为该个人的购房行为是经营行为而不是消费行为。
2、注意承包人工程款优先受偿的限制
当前，全国都在认真清理拖欠工程款的事。我省省政府更是将此事提上了议事日程。承诺要在几年内清偿政府机关所欠工程队的工程款。工程队在执行过程中提出优先受偿的方式很多，有的施工队派人驻守项目工地，进行所谓的“留置”，如对其工程款不予优先给付，便行使“留置权”，或者妨碍法院对项目进行鉴定、评估、拍卖。即使法院依法拍卖了，他们也以工程款没有得到优先受偿为由妨碍办理项目过户手续。那么，是不是所有的工程承包人都有优先受偿权呢？实际上并不如此。工程承包人行使优先受偿权是受到至少两方面限制的。第一，优先受偿权只能就合同法实施后已经竣工或者约定已竣工的工程。如果是《合同法》实施前已经竣工或约定竣工的工程，承包人不能主张优先受权。这是因为承包人的工程款优先受偿权具有所谓物权的性质，而物权是对世权，是法定的，不是约定的。《合同法》施行之前，法律并未赋予承包人这种优先受其他下顺位人的财产权利。依照法律不溯及既往的原则，《合同法》的有关规定只能对其施行后的民事法律关系生效，《合同法》规定的权利也只能是合同法实施后才能生效。但是审判实践中，对此有不同的认识。有人认为，最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第一条规定，“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定，合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”既然当时没有工程款优先权的规定，所以现在应当适用《合同法》的规定。实际上，有些案件也是这么处理的。笔者认为，这种观点值得商榷。工程款的优先受偿权的问题，本质上仍然是如何处理工程款给付的权利义务问题。而对该问题如何处理，当时的法律法规是有规定的，并不是“当时没有法律规定”，如当时的《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》对工程款给付中违约问题如何处理都有规定，因此不能适用《合同法》的规定。第二，申请优先受偿的时效问题。申请优先受偿的时效是六个月，即从建设工程竣工之日或工程承包合同约定的竣工之日起六个月内。考虑到法律实施的衔接问题，最高院［2002］16号司法解释对从《合同法》施行之日起至2002年6月27日之间竣工的或约定竣工的工程又给出了很长的宽限期限。对这一段期限已经竣工或约定竣工的工程，承包人在2002年12月27日前提出优先受偿申请的，均属在法定期限。如果超过了法定期限，则丧失强制执行效力。
3，准抵押权问题
处于优先受偿位次的抵押权除了《担保法》规定的抵押权外，还有司法解释中规定的抵押权。由于它不是完整意义上的抵押权，我们可以暂称之为准抵押。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第五十九条规定，“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，换押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”从学理上讲，抵押登记的效力分为登记对抗效力和登记生效效力。纵观各国立法，普遍规定抵押登记为对抗第三人的要件，而不作为抵押合同和抵押权生效要件。而我国《担保法》对抵押登记的法律效力采取了折衷主义，对不动产和特殊动产采取的是登记生效主义，即未经登记的不动产和特殊动产抵押合同不产生法律效力（《担保法》第四十二条）；对动产采取的是登记对抗主义，即未经登记的动产抵押权仅在当事人之间有效力，只是不能对抗第三人（《担保法》第四十三条）。如何看待《担保法解释》所规定的准抵押的位次，必须考虑两个方面的问题。第一，“不能对抗第三人”的法律意义。不能对抗第三人是指在未经登记的抵押行为产生的抵押权存续期间，如果抵押物为第三人占有时，抵押权人只能向抵押人请求损害赔偿，而不能以享有抵押权为由，向第三人进行追索；在抵押人转让抵押物取得对价时，抵押权人可以就转让抵押物的价款行使物上代位权，而不能直接向第三人主张实现抵押权。这一点比较好理解。在未经登记的情况下，抵押权基于合约而成立。既然是基于合约，这时的抵押权就是对人权而不是对世权，只对合约当事人各方发生约束力，而不能对合约当事人以外的第三人产生约束力。第二，第三人的范围问题。民法上的第三人一般有善意和恶意之分。这里所说的第三人是指一部分还是全部的第三人，司法实践中是有不同看法的。一种观点认为，未经登记的抵押权，只是不能对抗善意的第三人，恶意第三人无权主张不得对抗。所谓善意主要是表现在第三人不知他人对该财产享有抵押权而占有抵押物。恶意第三人明知他人对该抵押物享有抵押权而进行占有，损害抵押权。因此，未经登记的抵押权可以就抵押物优于抵押人的普通债权人受偿。否则《担保法》有关自愿登记制度就没有实际意义。另一种观点认为，既然《担保法》规定未经登记的抵押权不得对抗第三人，那么这种抵押权就是与普通债权平等的，不能就抵押物优先于普通债权受偿。作者认为，这两种观点均值得商榷。从学理上讲，民事权利的对抗是指民事权利产生了冲突。民事权利的冲突分为法律上的冲突和事实上的冲突。民事权利在法律上的冲突是指两个不同的法律主体在特定的法律关系中所处的法律地位在逻辑上存在矛盾性，它直接表现为法律规范在逻辑上的矛盾性。而民事权利在事实上的冲突则是指尽管承载不同民事权利的法律规范在逻辑上不存在矛盾，但在其所适用的具体情境中，发生如果一个法律主体的一种权利得以实现，那么另一法律主体的权利就无法实现的矛盾情况。所以民事权利在事实上的冲突，一般表现为同一性质的民事权利的冲突，如所有权之间的冲突，他物权之间的冲突，债权之间的冲突。非同种性质的权利是无法发生冲突的。那么《担保法》第四十三条和《担保法解释》第五十九条中的说的“对抗”就应当理解为，当未登记的抵押权与其他一项或多项物权并存于同一标的物上之时，由于这些权利的内容相互冲突，而产生的哪一种权利优先行使的问题。未登记的抵押权与普通债权不属于同一性质的权利，无法发生法律上的冲突。因此，作者认为，这时的“第三人”应当是具有抵押权或其他他项权的第三人，而不包括普通债权人。那么，准抵押权的位次应当高于普通债权，但低于有登记的抵押权或质权。
综上所述，只有不断完善执行不动产的相关法律制度才能妥善处理好执行不动产这一负责的法律问题。这也是维护社会稳定和促进建设社会主义和谐社会的必然要求。
作者：龙南法院 赖徽棠
