第一、“初犯”的概念不明确。“初犯”是一个缺乏明确定义的模糊概念，无论在法律中还是法理中均未对“初犯”给予明确定义。对“初犯”的概念至少可作如下几种理解：一、过去未受过刑事处罚，第一次受到刑事追究而被定罪的被告人；二、过去未受过任何处罚（包括行政处罚）、第一次受到刑事指控而定罪的被告人；三、其过去经历中未受到过任何处罚，第一次受到刑事追究但包括有多次犯罪行为的的被告人；四、其过去经历中未受到过任何处罚，第一次受到刑事追究且仅有一次犯罪行为的被告人。鉴于初犯的概念在我国刑法中没有明文规定，在理解中很难表明其准确含义的情况下，若出现在法院的裁判文书中，有失严谨性和严肃性。
第二、将“初犯”作为酌定从轻量刑情节于法无据。我国现行刑事法律规定酌定量刑情节的内容一般为犯罪的起因、动机、手段、时空环境、损害结果、侵害对象，犯罪分子的一贯表现及犯罪后的态度等，并没有提到“初犯”的情形，但在刑事审判实践中，犯罪分子的一贯表现最容易与初犯混为一谈。事实上，初犯的一贯表现不一定就好，作案手段不一定就不恶劣。况且，“初犯”与犯罪构成和被告人犯罪后的综合表现情况的事实因素无关，不能作为酌定从轻处罚的事实根据。如果不结合其他情节全盘考虑，单纯以“初犯”为由从轻处罚犯罪分子，不仅于法无据，有失执法的严肃性，也可能轻纵犯罪，贻害社会。
第三、将“初犯”作为酌定从轻量刑情节违背禁止重复评价原则。所谓禁止重复评价原则，是指对同一犯罪事实，不得在量刑时重复使用，也不得在定罪时使用后又在量刑时在同一层次或同一意义上使用。众所周知，刑法对犯罪分子不予从轻和从重处罚的起点正是“初犯”，也就是说刑法的刑罚正是针对“初犯”而言的，如果我们对“初犯”从轻处罚，又对有前科的犯罪分子从重处罚，那么就难以找到量刑的起点，从而出现量刑混乱。
第四、把“初犯”作为酌定从轻量刑情节易产生执法不准确和量刑标准的不一致，难以实现准确量刑的初衷。例如一名被告人被以“初犯”为由从轻判刑后又发现其在该犯罪行为之前有新的罪行，其“初犯”从轻量刑的理由被否定原判决是否纠正，若纠正影响判决的稳定性，造成司法资源浪费，若不纠正影响判决的公正性，造成量刑不准确。由此可见将“初犯”作为从轻量刑的酌定情节既达不到准确执行刑罚的目的，又易产生量刑偏差，实不可取。
据此，笔者认为把“初犯”作为从轻量刑情节是不妥当的。因此，审判实践中，我们不应以“初犯”作为酌定从轻处罚的判决依据，而应以代之于“判决书所认定的酌定从轻处罚的事实根据”作为从轻量刑的情节，这样才能使判决愈加科学和严谨，才能更好的诠释法律的公平与正义。判决书所认定的酌定从轻处罚的事实根据，我们应从被告人犯罪后的积极退赃、真诚认罪等综合悔罪表现进行考察，具体表现为以下几个方面：
首先，在主观意志上，酌定从轻处罚所依据的被告人悔罪的事实根据，必须是被告人的主观意志决定的结果，与被告人的主观意志无关的能够体现减轻犯罪危害及损失的其他情形，不能认定为被告人悔罪的事实根据。
其次，酌定从轻处罚所依据的事实根据在客观行为上必须有相关的事实或证据证明，而不能搞自由心证或者主观臆断。认定被告人有无悔罪的诚意，必须有相关证据证明。如其在被采取强制措施期间主动向执行机关汇报自己的思想改造状况，遵纪守法，积极劳动，帮助同监室人员接受教育改造，及时检举揭发同监室人员或其他相关人员的违法违纪行为等。被告人仅仅如实供述犯罪事实，没有其他悔罪事实根据的，一般也不宜认定为有悔罪表现，因为根据刑诉法相关规定，被告人有如实陈述其犯罪事实的义务。
再次，在时限上，酌定从轻处罚所依据的被告人的悔罪时间必须是在犯罪后至判决前。犯罪过程中体现法定从轻、减轻或免除处罚情节的，被告人的犯罪形态、主从关系等情形，由于其超出了悔罪的时间范围，不能作为被告人悔罪的事实根据。
最后值得一提的是，上述讲的“初犯”不应作为从轻量刑情节是从量刑情节所具有的对量刑起到上下浮动的狭义意义上来说的，如果从量刑情节的广义意义上说，“初犯”是可以作为广义的量刑情节的，如“初犯”可作为是否对犯罪人判处缓刑、管制等监外执行罚的重要参考情节，在审判实践中要注意灵活应用。
作者：赣县法院 刘 玮
