一、意思自治原则的起源和发展
意思自治原则的出现是与私有制社会商品经济的发展相联系的，是一定阶段商品经济的内在规律在民法上的反映，它来源于罗马法。１９世纪初，意思自治原则在法国民法上典中得到确认，成为法国合同法中最重要基本原则，在长达一个世纪的历史长河中，意思自治原则在私法中一直被确立为神圣的、不可动摇的法律准则。意思自治原则从法哲学理论上看，是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，其不仅有为自己创设权利义务的自由，而且也有不为自己创设权利义务的自由。只要不影响公共利益和善良风俗，当事人有权以自己的意思表示与他人签订合同，也有权以自己的意愿接受他人的条件签订自己愿意签订的合同，即具有订立合同和不订立合同的双重自由。
意思自治的思想最早萌芽于古罗马法之中，“契约是当事人间之法律”是古罗马法中的精髓。在罗马法契约通常是遵循着固定的仪式来进行的，当事人可以选择与自己缔约的对象，却不能选择契约所采取的形式。到古罗马后期，契约的仪式逐渐消失，意思自治才得到充分的体现。公元２世纪，大罗马帝国的建立，随着《卡拉卡拉敕令》的颁布，加之受巴托鲁斯的《罗马法大全评论》的影响，意思自治原则在跨地区和国际契约中的地位受到了弱化。１６世纪，随着商品经济发展的要求，统一法律的需要，加之法国国际私法学者杜摩兰的出现，他在《巴黎习惯法述评》中提出应当统一各地的法律。在契约关系中，他主张应当使当事人双方都愿意使自己的契约受其支配的那个习惯法适用于契约，契约的各个方面的问题都应当按照这个法律来决定，如果当事人未明确选定适用于契约的法律，则根据其默示的意向来确定哪个法律适用于他们之间的契约。杜摩兰的当事人意思自治理论为近代私法第一原则的确立奠定了基础，并提供了主要内容。
虽然，进入２０世纪后，垄断时期的资本主义社会发生了重大变化，国家对社会经济的干预逐步加强，其法制的中心观念，也逐渐由个人转向社会，“个人本位”与“社会本位”、“契约自由”与“社会公正”发生冲突，意思自治原则在私法中的地位受到了影响。然而，当事人意思自治原则作为契约法的一项基本原则，有着深远的根源和悠久的发展历史，其内容的确定虽受各种不同因素的制约，但它一如既往的仍是私法中第一原则。随着社会状况和需求不断地变化，意思自治不仅是合同法中的原则，甚至在其他私法领域如婚姻家庭法中同样具有重要的地位。
二、意思自治原则是经济发展规律的必然要求
意思自治原则，在过去的一个多世纪里，不管是大陆法系还是英美法系，一直是其私法的基本观念和法律准则。意思自治原则何以在私法中有如此重要地位，在于其反映了事物的内在规律性。
其一，意思自治，反映理性人的自然属性。私法领域的意志表示主要来自于个体的自然人，其有别于公法意志的体现。作为个体的自然人，首先反映的是其自然属性。任何一个人，都具有理性行为能力。理性行为能力不受内在的感情因素支配，其目的是实现利益和消费效能的最大范围。在生产、交换、消费过程中，理性的人可以是具体的生产者、销售者、用户或消费者，他们处于商品交换的两端，追求最高利润、投入最低成本、获得最大效能，是作为个体人自然属性的必然表现。尊重意思表示自由是尊重个性张扬，充分发挥个体主观能动性的最好体现。
其二，法律上的人格平等要求意志自由为前提。经济主体之间只有人格平等、意志自由，其行为才是理性的。没有平等、自由的理性，契约就不能成立，即使外在因素的强加，使契约形成，其权利义务也难以实现，社会的发展也不会前进。只有当事人处于平等地位，契约的规定才不会发生倾斜，合同的内容才能是双方当事人的合意，才能体现当事人的意志自由。反过来，没有当事人的意志自由，也就谈不上当事人之间的人格平等，没有平等的权利是没有保障的，合同也就无法订立。
其三，市场竞争要求合同遵循意思自治原则。亚当·斯密将竞争比喻成“看不见的手”，在市场竞争条件下，市场将产生资源的有效配置，从而使生产处于其生产可能性边界上。当所有行业都受到竞争的抑制与平衡作用时，市场便能够使用最有效率的技术和最低数量的投入，生产出有效的产品组合。自由资本主义时期实行的是放任自由，无序的自由竞争，政府对经济几乎不干预，一切都由市场调控，意思自治原则得到了淋漓尽致的渲染。
垄断资本主义代替自由资本主义后，政府对经济的干预范围不断扩大，意思自治原则在私法领域内的主导地位受到冲击。在政府权力的干预下，强制性合同一定数量的出现，要求合同采用书面形式或具备一定的形式要件增加，保护弱者的条款也增多等。但是意思自治原则作为合同成立的基础并没有改变。因为意思自治原则的兴起，如前所述，是经济规律发展的必然要求，它反映了作为合同当事人的自然属性，同时也体现其社会属性。竞争虽然会带来一定程度的垄断，但事实上适度的联合和兼并，一定程度的垄断是经济发展不可缺少因素。
概上分析，意思自治原则的建立是自由经济兴起的历史使然，虽然自由经济发展到垄断经济后，其地位在契约中有所削弱，但其重要地位仍不能予以否定。否则，经济的发展就会倒退。
三、我国民商法应坚持确立意思自治原则
历史证明，意思自治原则，在世界经济的发展中起到过重要的历史作用。诚然，其地位在高度发达的经济国家的私法中受到冷落，但是作为发展中国家的我国，意思自治原则在创建和发展市场经济过程中应当担负起它的历史使命，发挥其特殊的作用，确立其作为我国私法理论的基石。因此，判断合同的效力与否亦应以此作为价值标准。
首先，我国过去是一个计划经济国家，改革开放初期，仍然是以计划经济为主，只有进入９０年代后，市场经济才初步提出，市场才进一步发育，商品价格才开始放开，市场要素才逐渐开放，市场环境才逐步形成。虽然发展到现在产权制度有了更进一步的明晰，国有企业有了一定程度的自主权，但就整个社会资源配置和利用还是低效的。企业主体法人化虽已基本确立，但企业行为市场化，企业主体意志自主化并没有完全体现出来，甚至作为个体的自然人的意志在交换关系都受到很大程度的束缚。所以，意思自治原则在我国民商法中应当予以确立，使之服务于我国市场经济的建立，从而使整个社会的资源利用配置最大优化。在目前我国经济转轨时期其具有以下三个方面的作用：一是使产权结构得到优化和重组，界定各经济主体之间的权利和利益。目前我国公有经济还存在产权不明，资源利用率极为低下的现象，通过意思自治原则，可以使公有财产权利更加明晰，资源更为有效的配置。二是保护市场主体的平等权利。在市场经济条件下，无论是大型企业，还是中小型企业，抑或是个人，如果相互之间进行民事活动，它们之间的地位应该是平等的，只有这样，才能保障公平竞争。三是保护交易自由。是否交易，如何交易，完全取决于当事人的意志。交易自由才能促进竞争，有了竞争社会才会发展，资源才能发挥最大效用。虽然改革开放多年来，我们的市场已有较大程度的开放，甚至可以说已到变革的程度，但是我们的政府对经济的干预还是过多，有时甚至阻碍市场的发展。市场经济有其共性：(１)承认个人和企业等市场主体的独立性，它们能自主地作出经济决策，独立地承担决策的经济风险；(２)建立起具有竞争性的市场体系，由市场形成人格，保证各种商品和生产要素的自由流动，由市场对资源配置起基础的作用；(３)建立起有效的宏观经济调控机制，对市场运行实行导向和监控，以弥补“市场失灵”这个市场经济的不足；(４)制定有关市场经济的法律法规，保证市场经济运行的法制化；(５)遵守国际经济交往中通行的规范和惯例。可以这么说，社会主义经济条件下的市场经济，作为一种经济手段，同资本主义条件下的市场经济在运行规则上是相通和相似的。正如邓小平同志指出的那样，社会主义市场经济方法上基本同资本主义市场经济相似。正因为这样，所以，我们应该吸收和借鉴世界市场经济国家的一切有用的知识和经验来建立我们的市场经济体制，从而促进我国的经济发展。正像江泽民同志讲的那样，“一旦脱离以往的计划经济体制，在国家的宏观调控下，真正发挥市场机制在资源配置中的基础作用，社会主义经济就能爆发出新的生机和活力，就能促进优越性充分发挥出来。”在我国，法律上由于缺乏私法传统，经济上由于长期实行计划经济，强调意思自治原则的私法基本理论地位具有更重要意义。政府的宏观调控当然是必不可少，对意思自治原则的适当限制固然不可或缺。然而，如果忽视市场对于资源配置的基础性调节作用，忽视对企业作为市场经济主体意识的培育，把政府调控的手段目的化、政府调控的功能绝对化、政府调控的形式随意化，则必然导致我国市场经济发展方向的扭曲，甚至回到过去的计划经济时代。与此相对应，如果弱化意思自治原则的积极意义，否认意思自治原则的应有地位，特别是现阶段，则于我国私法理论和私法体系的建立殊为不利，于我国市场经济的创建同样殊为不利。为此，在我国的立法中已经明确体现这一点，民法通则确立的民事法律行为应当具备三个条件：第一，行为人具有相应的民事行为能力。即签订合同的当事人应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力。第二，意思表示真实。也就是合同当事人订立合同是真正自愿的，不是强加的，不是在违背真实意思的情况下订立的。第三，不违反法律或者社会公共利益。我国合同法的制定也进一步体现了合同自愿的原则。并且明确规定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才属无效合同。法律、行政法规的非强制性规定以及地方性法规和部门规章的规定均不能作为认定合同无效的依据。所以，作为司法工作者，在司法实践中更应坚持意思自治原则作为判断合同效力的价值标准。
其二，随着世界经济和科学技术的发展，在国与国的关系上，意识形态的影响力已经逐步让位于经济和科学技术，经济外交已逐步成为国家间关系发展的主导因素。由于科技进步、生产的增长、流通的扩大和跨国公司的兴起，国际上正在逐步实现各种生产要素在多国范围内进行优化的配置，以促进生产力和高科技的进步、发展。生产要素配置不仅包括资本、劳动力等传统的生产要素，而且包括科学技术、管理、信息、人才咨询等要素也在国际交流中广泛进行。“以要素自由流通为基础的经济全球化趋势不可逆转，正在拆除各种围墙藩篱，跨越各国边界，编织一个统一的世界经济。一个以经济全球化为基础的无国界经济正在全球范围内形成”?世贸组织总干事鲁杰罗语 。我国已踏上世贸组织的门槛，正准备加入其中，与经济全球化融为一体。经济全球化的结果使各国经济协调成为必然。面对经济一体化、全球化和科学技术的迅猛发展与变化，我们研究的重点应从边境措施转向国内立法与决策，从贸易壁垒转向市场壁垒，从贸易自由化转向要素自由化，从整体自由转向部门自由化，从贸易问题转向经济社会问题，从贸易政策转向竞争政策。面对经济全球化，区域集团化的深入发展，以及国际经贸关系格局的变化，作为发展中国家的我国融入世界经济一体化之后，要求得真正的民族独立和经济繁荣，无疑应积极、务实和灵活地参与经济全球化，全面融入世界经济发展之主流，舍此别无他途。我国加入世贸组织后，作为国际私法的基本原则的当事人意思自治原则应该为我所用，并得到坚持和发展。在遵守世贸组织规则的前提下，充分发挥意思自治原则在契约冲突法中的效能。
四、意思自治原则不足的补充和完善
任何事物的发展都具有规律性。意思自治原则作为私法的基本原则，在民商法中具有不可替代的主导地位。在合同法中坚持意思自治原则，有利于生产力的提高、经济的发展、以及社会的进步。但意思自治原则在私法领域亦非万能。完全的意思自治，无视公共秩序和社会公德的意志自由，是任何社会所不允许的。故而，各国法律都禁止当事人订立破坏公共秩序、损害社会公德、侵犯他人利益的合同。我国《民法通则》第５８条明确规定：恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；违反法律或社会公共利益的；以合法形式掩盖非法目的的民事行为，是无效的民事行为。《中华人民共和国合同法》第５２条亦明确规定。恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的合同，是无效合同。另一方面，完全竞争的理想状态已被证明无法实现，竞争必然带来垄断，垄断带来危机，这是西方经济发达国家所证明了的历史。为了解决一难题，政府对经济的干预必不可少。但是政府对经济的干预一般不应是直接的，而是通过税收、价格、利率等经济杠杆来调节和引导，这就是我们通常所说的宏观调控。这种国家对经济的干预，并不直接体现在私法中，而是散见于单行的行政监督管理法律法规中，如价格法、税法等。违反这些法律法规的合同，当然无效。但国家不能要求生产者生产什么，销售者销售什么，否则就不是市场经济。作为生产者或销售者，在市场经济中，在经济杠杆的调节下，在不违反法律法规的前提下，其认为生产何种产品，销售何种产品才有利可图，仍取决于其自由的意志。当然，在特定的历史时期，并不排除国家为了国防或是保障人们度过生存难关，直接干预经济，不尊重当事人的意志，要求生产者生产某种产品，销售者销售某类产品，但这是有严格条件的，其已脱离市场经济的范畴。
作者：赣县法院 谢楠 欧阳光
