内容提要：

如何对涉外定牌加工中的商标标注行为正确定性，是近年来困扰着司法实践的一个亟待解决的重要课题。本文从法律解释学入手，通过对知识产权法和侵权行为法基本原理的解读，提出观点认为，司法者在对涉外定牌加工中商标标注行为的性质进行认定时，在文义解释难于确定法律真意的情况下，应当借助于正确的法律适用方法，充分发挥司法能动性，综合运用法意解释、目的解释和限缩解释等法律解释方法，并辅之以利益平衡、诚实信用等基本法律原则的价值判断，深层次地发掘立法价值取向，对相关法律概念作出正确的阐释。文章指出，司法实践中对于商标权应施予适度与合理的保护，涉外定牌加工环节中的商标标注行为并非真正商标法意义上的使用行为，它不会导致相关公众的混淆和误认，亦不会使国内商标权人利益受损或有危及其合法权益实现的可能性，因而并不构成对国内合法商标权的侵犯。

关键词：定牌加工  商标侵权  法律适用  法律解释 

一、问题的提出——由“NIKE”商标侵权案引发的争论

案情简介：西班牙CIDESPORT 公司（下称西班牙公司）在第25类商品（运动服装）上在西班牙合法拥有NIKE注册商标权。2000年3月至5月间，该西班牙公司委托浙江省畜产进出口公司（下称浙江进出口公司）和嘉兴银兴制衣厂（下称嘉兴服装厂）生产NIKE男滑雪衣出口到西班牙。2000年8月，当浙江进出口公司通过深圳海关报关出境之时，美国耐克公司以该批服装侵犯了其NIKE商标专用权为由，向海关申请扣留，后又向深圳中院提起商标侵权之诉，要求西班牙公司、浙江进出口公司、嘉兴服装厂停止侵权并赔偿损失。

深圳中院经过长达两年时间的审理后做出判决，认为：耐克公司系在中国注册的NIKE商标的专用权人。西班牙公司提供原材料、商标吊牌等委托浙江进出口公司和嘉兴服装厂生产NIKE男滑雪衣，属于在同一种或类似商品中使用与注册商标相同或者近似商标的行为，构成对耐克公司注册商标专用权的侵害。西班牙公司虽然在西班牙拥有NIKE注册商标权，但是基于商标的地域性，美国耐克公司在中国注册的NIKE商标受中国法律的保护。据此，判决三被告立即停止侵权，西班牙公司赔偿原告20万元，浙江进出口公司、嘉兴服装厂分别赔偿4 万元和6万元，西班牙公司对其他两被告的赔偿责任承担连带责任[1]。

这起“耐克之争”案的判决引起了社会的强烈反响，因为几乎同一时期，美国耐克公司与西班牙CIDESPORT公司在西班牙和荷兰进行的另外两场商标权诉讼，均以耐克公司败诉告终，而中国的法院却判决耐克公司胜诉。如此截然相反的判决结果，令人们难以理解。媒体普遍认为“这起判例给那些在中国大量存在的以接受外贸订单、从事定牌加工业务的企业展现了十分阴暗的前景”[2]。有学者评论，中国法院判决支持海关在知识产权执法中打压出口行为的做法“损已利人”[3]。一些学者认为，“NIKE”商标侵权案是中国对跨国公司的知识产权进行过度保护的典型案例。学者们警告说，这起判决可能会形成一个危险的判例，将对大面积的中国企业、从而对中国未来的经济增长构成威胁[4]。

“NIKE”商标侵权案令中国的司法界开始关注一个全新的课题——涉外定

牌加工中的商标侵权认定问题[5]。

所谓定牌加工，英文简称OEM（Original Equipment Manufacture），字面意思 “原始设备制造者”，也称“原产地委托加工”，在我国习惯上称之为“贴牌加工”或“贴牌”，是指企业通过接受合同委托的方式，按照委托方的要求为其生产产品并直接标注委托方的商标，所生产的产品全部由委托方包销的生产方式。近年来，随着我国改革开放和全球经济一体化进程的不断加快， OEM经营模式作为国际经济协作的重要方式，已成为我国经济增长的一大亮点，它在增加国家的贸易机会和外汇收入、缓解国内就业压力方面发挥着重要作用。然而，问题也接踵而至，已相继有多家国内企业因定牌加工的产品上贴附的商标与国内商标权人在相同或类似商品上注册的商标相同或近似，而遭遇被国内商标权人指控商标侵权的“尴尬”局面，此类因涉外定牌加工而引发的商标侵权纠纷已引起人们的普遍关注。

二、涉外定牌加工商标侵权纠纷的实务考察与观点呈现

（一）司法界的态度

对于产品全部出口的涉外定牌加工环节中标注与国内商标权人的商标相同或者近似商标的行为是否构成对国内注册商标权利人合法权利的侵犯，各地法院有着不同的认识。

在“NIKE”商标侵权案宣判后，另一起案情极为相似的行政诉讼案——佛山市泓信公司不服广州海关行政处罚案，经广州中院和广东高院审理后亦作出了商标侵权的认定。上述两个案例表明了广东两级法院的态度：产品不在中国境内销售的涉外定牌加工亦构成对国内商标权人的商标侵权，侵权人应承担赔偿责任。

新近发生的宁波保税区瑞宝公司诉慈溪市永胜公司商标侵权纠纷案，宁波中院一审判决永胜公司立即停止侵权并赔偿瑞宝公司经济损失10万元，浙江高院二审予以维持[6]。由此，浙江法院的观点也已明确。

然而，北京法院的观点却相反。北京高院于2004 年2 月18 日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》( 京高法发[2004]48 号) 第13 条中对 “ 受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口, 其商标与权利人的注册商标相同或者近似”的行为明确规定“不应当认定构成侵权”。尽管该院于2006 年3 月7 日重新颁布的京高法发[2006]68号《解答》已声明前述京高法发[2004]48 号《解答》废止，但仍在第21条中规定“承揽加工带有他人注册商标的商品的, 承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的, 承揽人与定作人构成共同侵权, 应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品,并能够提供定作人及其商标权利证明的, 不承担损害赔偿责任”。可见，该《解答》在确定涉外定牌加工行为是否构成商标侵权时，采用了“无过错责任”原则，而在确定是否承担损害赔偿责任时，则适用了“过错责任”原则。

（二）学界的分歧意见

对于涉外定牌加工中的商标标注行为是否构成商标侵权，学界也存在着不同的观点。笔者归纳了一下，大致有以下几种：

1、侵权说。持侵权说的，基本与广东法院和浙江法院的判决理由相同，即认为，只要未经国内商标注册人许可，在同一种或者类似商品上标注了与注册商标相同或者近似的商标，就侵犯了中国商标权人的商标权，应当停止侵权。只不过，在加工方应否承担赔偿责任的问题上，持侵权说的学者们又有着不同的看法：一种意见认为，不论加工方是否具有主观过错，均应承担赔偿责任；另一种意见认为，若加工方主观上并无侵权的恶意，并能够提供定作人及其商标权利证明的, 不承担损害赔偿责任。

2、类别区分说。即按委托方权利归属和加工方行为方式两个要素将定牌加工进行分类后认为，委托方为合法权利人或经合法授权、加工方仅进行加工制造而不涉及国内销售行为的狭义定牌加工行为不构成商标侵权；若委托方并非合法权利人或未经合法授权、加工方仅进行加工制造而不涉及国内销售行为的，委托方构成商标侵权，加工方构成帮助侵权行为；凡加工方根据委托合同约定涉及在国内销售的，委托方和加工方构成共同商标侵权行为[7]。

3、使用情形区别说。即将《商标法》第五十二条第（一）项的规定分解为四种不同的商标使用情形，并认为，在同一种商品上使用与国内商标权人注册商标相同商标的，应直接推定混淆成立，委托方和加工方构成商标侵权；其他三种涉及类似商品或者近似商标判断的商标使用情形中，由于涉外定牌加工的产品均出口，不在国内销售，国内的消费者不会发生混淆的可能，因而不属于类似商品或者近似商标，不构成商标侵权[8]。

各地法院并不相同的观点、学界的重大意见分歧，导致了司法实践中的做法极为不统一。而最高人民法院至今未对此问题明确表态。如何对涉外定牌加工中的商标标注行为正确定性，已成为一个困扰司法实践的亟待解决的重要课题[9]。

三、相关法律问题辨析

笔者认为，在定牌加工模式下，外国委托方的商标与国内商标权人的商标均为合法注册商标，其商品销售地域和商标专用权的保护地域各自分离，并不发生交叉和重叠，所以，两种商标权利根本不可能在现实的市场交易领域的商标使用中发生冲突。以下，通过对涉外定牌加工的法律属性、商标侵权构成要件等相关法律问题的解析，有助于我们厘清前述几种分歧观点的理论误区，从而对涉外定牌加工中出现的商标侵权纠纷形成正确的认识。

（一）涉外定牌加工的法律属性

在涉外定牌加工关系中，国内加工企业按照国外委托人的要求，为其提供加工制造的劳务或者劳务加原材料，定牌加工的产品完全由国外委托人销往其商标注册国，国内加工企业由此取得国外委托人给付的相应报酬，因而，涉外定牌加工具有我国《合同法》所规定的加工承揽的法律特征。曾有学者就“NIKE”商标纠纷案发表观点，认为“表面上是在中国制造，但实际上可以不视为在中国制造。按照国际惯例，这视同为中国的工人在西班牙生产，实质上是一种劳务输出。在这个全过程中，这批产品和中国市场‘毫无关系’，只是一种国际间的劳务输出”[10]。

根据我国《产品标识标注规定》的有关规定，涉外定牌加工的产品及包装上应当标注国外委托人的名称和地址，国外委托人是今后产品质量责任的承担者[11]。此外，我国《担保法》关于留置权的规定也表明，在涉外定牌加工这种加工承揽法律关系中，国外委托人乃是定牌加工产品的所有权人，若其未按照合同约定的期限履行给付报酬义务，则国内加工企业作为债权人可以就加工的产品对国外委托人享有留置权。

由此可见，涉外定牌加工的法律属性决定了定牌加工中商标标注行为的效果归属，定牌加工企业在产品上标注委托人商标的行为，实际上应视为委托人自己的行为，即委托人通过委托他人加工制造产品并在产品上标注其注册商标的方式，合法行使了自己对注册商标的使用权。

（二）商标侵权的构成要件

传统的侵权行为法理论认为，损害是侵权责任必备的构成要件，任何人只有在因他人的行为受到实际损害的情况下才能请求法律上的补救，而行为人也只有在其行为及其物件致他人损害时，才有可能承担民事责任[12]。由此，形成了侵权构成的“四要件说”，即：损害事实的存在、侵权行为的违法性、侵权行为与损害结果之间具有因果关系、侵权行为人有主观过错。在知识产权侵权的认定中，行为人的主观过错并非用以确定侵权并判令停止侵权的要件，它仅在是否应判令承担赔偿责任以及确定赔偿额度时才作为衡量的因素。此外，知识产权领域还存在着一项有别于传统民法侵权行为法的特殊的规则，即认为，没有损害后果的实际发生并不代表不构成知识产权侵权，侵权行为已经发生而尚未产生损害结果的，可以责令停止侵权行为，但可免于赔偿损失，此即即发侵权（imminent infringement）理论[13]。

然而，一个不争的事实是，在对侵权行为的认定上，必须考量侵权行为是否已经或者可能给被侵权人造成损害，也就是说，必须有损害事实的存在或者存在发生损害事实的可能性，此应为认定商标侵权案件性质的一个要件。在民法中，损害作为一种事实状态，就是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。简言之，指权益的不利益[14]。在涉外定牌加工中，由于涉案商标只是在产品制造加工环节出现，并未进入国内的消费流通领域与国内消费者见面，产品也仅在国内装箱过境后即返回国外市场，这种在出口产品上标注商标的行为，实质上并未对国内商标权人商品的潜在市场或者其商标的价值产生现实的或者潜在的影响，未造成国内商标权人的不利益状态或令其产生实际的损失，将来也不会危及其权益的实现。因此，涉外定牌加工中的商标标注行为因欠缺商标侵权的构成要件，而不应认定为商标侵权[15]。

（三）相关学说的理论误区

通过上面的分析，我们不难看出，在涉外定牌加工商标侵权认定问题上持“类别区分说”的学者们，并未意识到加工方标注商标行为的效果应直接归属于产品的所有权人即国外委托人，因而其中有关“帮助侵权”或者“共同侵权”的主张均是不妥当的。

那种不论定牌加工企业能否提供所标注商标的合法注册证明，一概认定商标侵权行为成立的“侵权说”，以及将在同一种商品上标注与国内注册商标相同的商标的行为认定为商标侵权的“使用情形区别说”，均犯了教条主义的错误，只是机械地套用条文，而忽视了商标侵权构成中的一个重要要件----损害事实的客观存在或者存在发生损害事实的可能性，从而将不具备商标侵权构成要件的行为错误地认定为商标侵权。此外，“使用情形区别说”还存在着侵权判定标准前后不一的问题，很难自圆其说。

四、涉外定牌加工中商标侵权认定的法律适用

法律适用是法官最为重要的工作，其任务是：“在解决个案时，将隐含在法律中的正义思想、目的考量付诸实现，并据之为裁判。”[16]法官如何正确地运用法律适用的方法，提高适用法律的水平与能力，直接关系到当事人合法权益的实现与保护，也关系到司法的社会功能的发挥。

我国受大陆法系传统的影响，法律渊源以成文法为主。然而，“人类的深谋远虑的程度和文字论理的能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”[17]，成文法的不周延性和滞后性决定了法律不论如何完善，均不可能事无巨细地覆盖社会生活中的所有争议和纠纷，而法官又不得以法无明文规定为由拒绝裁判。这就要求法官出于处理法律争议的需要，必须借助于法律解释、法律原则、漏洞填补等法律适用的方法或者依习惯、判例等非正式法律渊源，对案件进行裁判。

之所以学界和实务界对涉外定牌加工中的商标侵权认定存在重大意见分歧，究其原因，主要是由于我国《商标法》对于第五十二条第（一）项商标侵权行为中的商标“使用”应如何界定，规定得不甚明晰[18]。笔者认为，最有效的解决途径，乃是从法律解释学入手，把握商标法关于商标权保护的根本宗旨以及相关法律原则的本质要求，对商标侵权中的商标“使用”作出合理的阐释，从而将此类涉外定牌加工环节中的商标标注行为排除在商标侵权行为之外。如此，既无损于国内商标权人合法权益的保护，又可满足定牌加工企业合理的实际需求，因而能够有效地减少不必要的纠纷和由此支付的社会成本，提高社会资源整体配置的效率。

（一）法律解释方法在涉外定牌加工商标侵权认定中的应用

在司法过程中，为了使具有模糊性和不确定性的法律条文能够准确地适用于具体的案件，使司法活动能够适应客观情况的变化，需要裁判者对法律规范进行解释，对其含义予以阐明。通过对条文所作的解释，法律内蕴的意图可不断地发掘出来，使法律满足社会生活的新需求。正所谓“法律不经解释即无法适用”。可以说，法律解释是法律适用的核心，也是最基本的法律适用方法。

法律解释的方法多种多样，通常有文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释等[19]。文义解释是法律解释的基本方法和起点，它是指按照法律规范的字面含义和通常使用方式进行的解释。当法律条文存在数种理解的可能性时，仅拘泥于文字往往不能实现法律的规范功能，因此，上述几种解释方法常被解释者们综合起来运用，以探究法律真意为目的，使立法者立法时疏于考虑或文字上欠考究的状态得以弥合、法律规范的模糊含义得以澄清。

1、商标的“使用”

判断涉外定牌加工中的商标标注行为是否构成商标侵权，关键在于确定它是否属于我国《商标法》第五十二条第（一）项所规定的商标侵权行为中的商标“使用”。若仅从字面意义对“使用”一词作文义解释，它所表明的只是一种客观存在的具体的“用”的行为和动作。那么，如果某位消费者由于爱幕虚荣，将某名牌商标使用在买回家的一般其他同类产品上，再或者，某人装配了一架电脑自己使用，他在该电脑上贴上其他厂商电脑的注册商标标识，这样的行为是否构成商标侵权呢？答案是不言自明的。人们对于属于自己的未进入流通领域的财物上的商标标识如何处理，既然无损于他人，商标权人当然无权过问。商标保护的范围应限定为商业性质的市场交易领域，在非该领域的范围使用时，商标权人原则上是不能干预的。可见，作为商标法意义上的对商标的“使用”，应与一般文法意义上的“使用”不同，它还涉及一个流通和交换的应用领域问题。

尽管《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，似乎已将“使用”限定于商品和商业活动中了，但这里对“使用”一词的理解，仍偏向于对行为本身客观的自然状态的描述与列举，并未涉及对行为目的及其后果的考虑。

商标的价值在于使用，没有使用的商标不能具备商标的作用，而只有将商品投入有潜在消费者的市场才能称作是真正商标法意义上的使用。涉外定牌加工的产品经中国海关报关出口，很显然其最终到达地不在中国，也并不准备在中国市场销售，它所对应的是委托方享有商标权的国外市场，因而该商标标识在中国并未投入实际的使用。若机械地将涉外定牌加工中的商标标注行为纳入《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标 “使用”范畴，而认定商标侵权成立，不仅与知识产权法和侵权法的基本原理相悖，也难以令社会公众形成对侵权事实的内心确信。

由此看来，对于商标的“使用”这样一个法律概念，仅以文义解释难于确定法律条文的真正意义，且易导致对法律真意的曲解。因此，有必要辅之以法意解释、目的解释和限缩解释等论理解释方法，以探求立法者制定法律时所作的价值判断及所欲实现的目的，从而对法条作出正确的阐释[20]。

2、混淆判断标准与商标“使用”

商标法以保障消费者的利益为已任。在传统的商标侵权理论中，混淆是商标保护的评判标准，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆，是商标保护的标准[21]。商标的原始功能只是将商标与特定的商品联系起来，以满足消费者认牌购物的要求，降低消费者搜寻商品的成本。在商标原始功能的指引下，商标法关键是保护广大消费者，而不是商标所有人，充其量是在保护消费者获取正确信息的意义上保护商标所有人[22]。各国立法和司法实践中均将混淆作为判定商标侵权的必要标准。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第16条中规定 “注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。”美国《兰哈姆商标法》禁止商标在“可能造成混淆、错误及欺骗”的情况下进行商业性使用。我国《商标法》第13条第1款也是使用了“容易导致混淆“这一措辞，最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在对商标近似和类似商品的定义中，也引入了混淆判断标准。

可见，判断商标侵权的标准是“混淆的可能性”，只有证明了存在混淆的可能性，才能要求被告承担侵权责任[23]。而两个相同或近似的商标只有在同一流通领域中使用，才存在给相关公众造成混淆和误认的可能性。商标侵权的条件之一就是被控侵权的商品与权利人的商品拥有相同的市场----包括潜在的市场。虽然，商标权的地域性特征决定了权利人在一国享有的商标权在另一国并不被当然地受到保护，境外注册商标的商标权人是不能在中国境内享有商标专用权的。然而，在中国不享有商标专用权并不等于说就一定是侵犯了国内商标权人的商标权，两者之间并不能简单地划等号。笔者认为，权利人只要是在不妨碍他人合法权益的前提下正当地行使权利，其权域范围在一定程度上是可以得到延伸的。商标权人的商标禁用权之设立目的也应限于在一定的地域范围内避免和制止混淆，这种混淆应是针对一定地域内的相关公众而言的。

涉外定牌加工的产品所要面对的是国外而非国内市场的消费者，产品上标注的商标未在国内市场上出现，不可能造成国内消费者的混淆和误认，不会使国内商品的流通秩序陷入混乱，也不会使国内消费者的利益受到任何损害。因而，定牌加工当事人的这种商标标注行为并不会危及商标法“保障消费者利益”目标之实现。

由此，笔者认为，司法者在对涉外定牌加工中商标标注行为的性质进行认定时，在文义解释与目的解释发生冲突、相关法律法规对商标“使用”一词的外延规定又不甚清晰导致适用范围过于宽泛的情况下，不应刻板地拘泥于文义，而应当着眼于商标法旨在禁止混淆的立法宗旨，对商标“使用”一词作出符合立法目的的限缩解释，以澄清其具体含义，还原立法者的本来意图。

（二）相关法律原则在涉外定牌加工商标侵权认定中的应用

在法律规则模糊或者欠缺的场合，除了正确地适用法律解释方法对相关法律概念作出符合立法目的的合理解释之外，我们还可以通过对一些基本法律原则所追求的价值目标的解读，深层次地发掘立法价值取向和相关法律原则的本质要求，从而对涉外定牌加工环节中商标标注行为的性质作出正确的认定。

1、利益平衡原则的适用

法律是利益关系的调节器。对知识产权法而言，其实质就是在知识产权人的垄断利益与社会公众利益之间的一种利益分配、法律选择和整合[24]。台湾学者史尚宽认为，“私权非仅为个人之利益存在，并应符合公共利益及社会秩序。以违反此原则之事项为内容之权利，应不认其存在，而权利之行使，义务之履行，亦应以此为准则。” “私权惟在社会的行使期待之下，委托于权利人，私权应积极的贡献于共同生活利益之增进” [25]。知识产权的私权利益与社会公众利益之间也存在一个平衡协调的关系。利益平衡原则作为一项根本指导原则，在各国知识产权立法和司法实践中始终发挥着实质性的作用。通过平衡知识产权人和社会公众的利益关系，知识产权法才得以对社会资源进行最大限度的合理配置，其促进社会公平正义的价值目标才得以彰显。知识产权制度是一种合法垄断制度，也应该是一种合理、合情的垄断制度。合理、合情、合法的垄断制度应当建筑在利益平衡的基石之上，利益平衡的基石又应因情势的变化而调整，以避免利益失衡，维持利益平衡[26]。

在国际知识产权保护的标准不断提高的今天，公共利益空间正在受到挤压。提高知识产权保护标准是社会进步的体现，当然是必要的，但问题的关键在于如何维系知识产权与公共利益的平衡。利益平衡原则要求我们对于知识产权的保护不仅应“充分而有效”，而且应当“适度与合理”，唯有如此，才能对经济发展产生良性的刺激作用。

如果进一步从侵权行为的判定标准上进行分析，我们将某种行为视为侵权行为，从表面上看是基于法律的规定，而从更深的层面上看，却是基于社会价值的判断，表达了一种价值取向。法律保护某种权利和不保护某种权利，一方面是基于人们的价值观念、道德传统等因素，另一方面也是以有利于资源效益最大化为价值取向的[27]。

我们知道，定牌加工经营模式出现的原因，主要是由于委托方产品有市场有销售渠道，而生产能力有限，为了增加产量销量，或为了降低新上生产线的风险，或为了赢得市场时间，通过合同订购方式委托其它同类产品厂家生产，而加工方可以以其成熟的技术和工艺，按标准规格、标准工艺为委托方加工产品[28]。对于国内许多企业而言，在对外贸易中接受定牌加工不失为开拓国际市场的一条捷径，也是企业生存与发展过程中极具生命力的生产方式。通过涉外定牌加工这种国际经济协作模式的引入，中国这样一个资金和市场都很匮乏、生产力水平还较低的人口大国，不仅可以充分发挥国内劳动力资源的优势，开拓国际市场、增加外汇收入、推动区域经济的发展，而且可以有效地缓解国内就业压力，减少社会的不安定因素。因此，当国内商标权人的利益与这种实现社会资源合理配置、促进对外贸易发展的公共利益发生冲突之时，可以通过利益平衡原则的适用，对国内商标权人的权利进行相应的限制，施予适度而合理的保护。只有这样，才能最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富，实现社会整体效率的价值目标。目前司法实践中，某些法院对涉外定牌加工所作的商标侵权判决，实际上就是对国内商标权人的过度保护，若继续这样的判例，不仅会对大量从事定牌加工业务的中国企业利益造成伤害，而且必将阻碍中国对外贸易的正常发展。

2、诚信原则的适用

诚信原则作为现代民法规定的权利行使之准则，它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益[29]。诚信原则在现代民法上的适用范围不断扩大，法律地位一再得到提高，被誉为“帝王条款”、“君临全法域”。究其原因，诚信原则作为现代民法的最高指导原则，融合了道德规范和法律规范的内容，兼具有道德调节和法律调节的双重功能，使法律条文具有极大的灵活性[30]。正是由于诚信原则为法律伦理价值之最高表现，因此，“法院解释法律或补充漏洞时，隐约之间，必以诚信原则善加阐释，推陈出新，俾法律之适用臻于妥适合理”[31]。

诚信原则作为私法领域的基本原则，同样适用于对知识产权行使的限制。依诚信原则，知识产权人在行使其专有权时应注意度的限制和约束，顾及他人利益和一般社会公共利益，不得进行欺诈和损人利已。因为，权利取得的正当性并不能成为权利行使可能侵犯他人合法权益的豁免牌，“权利之行使，违反诚信原则时，构成权利之滥用”[32]。

知识产权权利人在行使其权利时，当以诚信原则为行为准则。同时，只有违反诚信原则的行为才应承担法律上的不利后果。在涉外定牌加工商标侵权纠纷案件中，虽然客观上确有加工企业在其拟出口的产品上标注商标标识行为的存在，但这种商标标注行为的目的，只是为了将来的境外合法商标权的行使，而非为获取不正当利益，且该行为并不会导致国内商标权人的利益受损，因此，委托方和加工方的行为均未违反诚信原则。相反，被诉的定牌加工企业却因拟出口商品被国内商标权人申请扣押和卷入漫长的商标侵权诉讼而延误了交货期，不仅丧失了对外贸易的机会，甚至还有巨额的合同违约赔偿金待其支付。很显然，国内商标权人提起这种损人而不利已的诉讼，已超越了权利行使的正当界限，违反了诚实信用原则，当属对知识产权的滥用。在笔者看来，如果说对于国内商标权人而言，从诉讼中还能有所收益的话，那也是因为其通过提起诉讼的方式人为地制造了“被侵权”的新闻，借助于媒体对所谓“侵权事件”的曝光，吸引更多潜在消费群体的眼球，从而产生免费广告的效应，扩大了自身品牌的影响力。这种以他人经济利益和商誉的严重受损为代价的利益取得，显然与法律公平正义的价值目标和诚实信用的原则要求相悖。

五、制度剖析与解释建议

单从制度层面上分析，我们不难发现，之所以涉外定牌加工业务中商标侵权纠纷频发，与目前我国海关的知识产权保护监管措施有关。按照TRIPS协议第五十一条的规定，各成员国必须承担对进口货物的知识产权保护措施。TRIPS协议中并未要求其成员国在知识产权保护中对出口货物采取与进口货物相同的“禁令”措施[33]。而依据中国现行的《知识产权海关保护条例》的规定，中国海关对出口的货物承担与进口货物相同的强制性的知识产权保护义务[34]。这种规定在世界其他国家是罕见的。美国的《知识产权海关保护条例》中也没有将出口货物的盘查扣留包含进去。美国的规则是，有侵权嫌疑的产品申请出口时，知识产权人不能要求美国海关对其加以盘查扣留，美国海关没有这样做的义务。东南亚诸经济体、韩国、印度在发展OEM经济的过程中也都没有出现这种做法[35]。实际上，对于有出口国就必定有进口国的国际贸易而言，各成员国依照TRIPS协议的规定在进口货物时提供知识产权海关保护措施，这种保护强度可以说已经足够充分了。对此类与国内商标权保护无涉的定牌加工货物实施海关监管措施，将使国家的对外贸易自由受到不必要的自我限制[36]。

通过前文的分析，我们可以确定，涉外定牌加工的产品系基于国外合法商标权人的明确委托而生产，其中的商标标注不会导致国内消费者的混淆和误认，亦不会使国内商标权人利益受损或有危及其合法权益实现的可能性。司法实践中若撇开对市场影响要素的衡量，将这种无损于国内商标权人现实和潜在的利益、不危及公平竞争秩序构建的行为认定为商标侵权的话，在法理上是讲不通的，不仅不符合利益平衡和诚实信用等基本法律原则的本质要求，还将使许多靠承揽定牌加工业务维持生存的国内企业陷于困境，势必对我国扩大开放引进外资的经济发展战略产生不利影响。

鉴此，笔者建议，为避免司法实践中对涉外定牌加工行为的性质产生认识上的偏差，有必要由最高人民法院尽快以司法解释的形式对《商标法》相关条文中模糊的法律概念作出明确的阐释。具体而言，应将商标侵权行为中的商标“使用”限定在“应用于商品流通交换领域、已经或者可能造成相关消费者的混淆与误认、并已经或者可能导致国内商标权人的利益受损”的范畴内，进而将涉外定牌加工环节中的商标标注行为作为商标侵权的一项法定抗辩事由，排除在商标侵权行为之外。这样一来，既无需对现行的《知识产权海关保护条例》进行修改，可保持现有法律框架的稳定性，也有利于减轻中国对出口货物承担的实施商标权海关保护措施的义务，同时，还可以使商标权的垄断性利益与实现社会资源合理配置、促进国家经济发展的公共利益得到适度的平衡。

结语  

当今社会正处于知识经济的时代，笔者并不否认，对于中国企业而言，通过提高自主创新能力和创立自主品牌来争取更为长远的发展，具有十分重要的意义。但是，推行商标品牌战略也绝非是一个一蹴而就的事情。涉外定牌加工业的良性发展在当前和今后一个时期内，对于我国利用外资发展经济、改善就业状况的促进作用是显而易见的。

当纠纷诉诸法院裁决时，司法者若如孟德斯鸠时代“自动售货机”型法官一样僵化、机械地套用法条，武断地将涉外定牌加工环节中的商标标注行为作为商标侵权行为处理，不仅无助于对国内注册商标专用权的保护，还会断送涉外定牌加工业务的发展前途，促使外商将相关业务转移到其他国家或地区，无疑会对我国对外贸易的发展起到消极的阻碍作用。当务之急，应立足于商标法和侵权行为法的基本原理，充分发挥司法能动性，通过对法律解释、法律原则等法律适用方法的正确运用，发掘法律条文未能包括和体现的法律真精神，准确地理解和适用法律，对涉外定牌加工环节中的商标标注行为作出正确的评价和认定。唯有如此，方能弥补立法与社会现实之间的裂缝，克服司法实践中不同程度出现的机械执法和执法不统一等弊病，并从源头上有效减少纠纷的发生机率，促进我国经济在国际经济协作的大环境下全面、健康、有序地发展。

[1]、参见杜丽丽：《定牌加工中商标侵权行为认定》，载《合作经济与科技》2006年第5期。

[2]、周季钢：《谁在帮耐克狙击中国？》，载于《经济》2004年第11期。

[3]、魏衍亮：《对知识产权滥用说“不”》，载于《商务周刊》2005年第11期。

[4]、周季钢：《谁在帮耐克狙击中国？》，载于《经济》2004年第11期。

[5]、涉外定牌加工依委托方权利来源是否合法以及加工方行为方式的不同，可能呈现出多种类型。但凡涉及国内销售行为的，不论委托的外方权利来源是否合法，因其商标使国内消费者产生了混淆的可能，抢占了国内商标权人的市场份额，与国内商标权人的商标产生了现实的冲突，基于商标的地域性原理，均构成对国内商标权人的侵权，对此，学界已有共识。目前，在理论和实务界争议最大的问题是，委托的外方虽未在中国注册商标，但其合法拥有国外注册商标权，定牌加工的产品均销往国外而不在国内销售，此时，定牌加工行为是否侵犯了在相同或类似商品上已在中国注册了相同或近似商标的商标权人的商标权？本文所要探讨的即为此类涉外定牌加工中的商标侵权认定问题。

[6]、见浙江省高级人民法院民事判决书（2005）浙民三终字第284号，载于《人民法院报》2007年1月29日第6版。

[7]、闫卫国：《定牌加工中的商标侵权》，载于《中华商标》2002年第7期；林鸿姣：《国际定牌加工与商标权的地域性》，载《中华商标》2005年第6期；杜丽丽：《定牌加工中商标侵权行为认定》，载《合作经济与科技》2006年第5期。

[8]、方双复：《涉外定牌生产中商标侵权行为的认定》，载《电子知识产权》2006年第12期。

[9]、笔者所在中院近期受理了一起因涉外定牌加工引发的商标侵权纠纷案，原告香港雨果博斯有限公司系在中国注册的“BOSS”商标的专用权人，其发现武夷山市某制衣公司接受意大利 “NEW BOSS COLLECTION”商标专用权人的委托，加工西装套装出口至意大利，遂以制衣公司侵犯其商标专用权为由提起诉讼。庭审中，原、被告双方各自援引了于己有利的相关法院判例或规定，展开了激烈的交锋。虽然我院以“NEW BOSS COLLECTION”与“BOSS”商标并不构成近似为由驳回了原告的诉讼请求，但该案还是引发了合议庭成员对于若存在商标相同或近似情况是否构成侵权以及责任如何承担等问题的争辩与思考。

[10]、周季钢：《谁在帮耐克狙击中国？》，载于《经济》2004年第11期。

[11]、我国《产品标识标注规定》第九条规定：“产品标识应当有生产者的名称和地址。……有下列情形之一的，按照下列规定相应予以标注：……（四）受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址”。

[12]、王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第360页。

[13]、TRIPS协议第50条，正是要求成员国当局能禁止这种“即发侵权”，把侵权产品制止在进入流通渠道之前，而不是之后。对“即发侵权”的制止，在许多国家（包括欧陆法系国家）知识产权法中均有明文规定。参见郑成思著：《知识产权法新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第133页。

[14]、王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第137页。

[15]、当然，对于在国外抢注我国驰名商标而后委托国内企业定牌加工的，无论是否在国内销售，因其违反了诚实信用原则，是典型的不正当竞争行为，而为《保护工业产权巴黎公约》所禁止。

[16]、[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第9页。

[17]、哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》，三联书店1988年版，第20页。转引自徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第208页。

[18]、有观点认为，为避免涉外定牌加工中商标侵权纠纷的发生，定牌加工企业可主动与国内商标权人联系，取得其授权后再使用。对此，笔者不敢苟同。一般来说，定牌加工业务对加工生产有时间和效率上的要求，加工企业在此业务环节中所获取的利润通常并不高，加之对于商品是否类似或者商标是否近似作出准确的判断并非一目了然之易事，因此，要求加工企业取得国内商标权人的授权显然存在着经济上的不利益和事实上的诸多障碍。

[19]、梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。

[20]、台湾著名法学家杨仁寿先生认为：法意解释，又称为历史解释或沿革解释，系指探求立法者于制定法律时所作价值判断及其所欲实践的目的，以推知立法者之意思，而为解释之方法。目的解释，系指以法律规范目的，阐释法律疑义之方法而言。限缩解释，系指法律规定之文义，过于广泛，限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用而言。参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第112-127页。

[21]、程永顺主编：《商标权纠纷案件法官点评》，知识产权出版社2004年版，第183页。

[22]、黄晖著：《驰名商标与著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第58页。

[23]、胡开忠编著：《知识产权法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第473页。

[24]、杨忻、李淼主编：《知识产权理论与实践》，电子工业出版社2005年版，第24页。

[25]、史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第38页。

[26]、吴汉东、胡开忠：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第233页。

[27]、程永顺主编：《商标权纠纷案件法官点评》，知识产权出版社2004年版，第39页。

[28]、闫卫国：《定牌加工中的商标侵权》，载于《中华商标》2002年第7期。

[29]、梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第253页。

[30]、冯晓青、杨利华等著：《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第154页。

[31]、杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第139—140页。

[32]、史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第41页。

[33]、当然，TRIPS协议是世贸组织成员国知识产权保护的最低标准，它并不限制成员国采取高于TRIPS 协议的保护措施。

[34]、中国的《知识产权海关保护条例》规定，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，可以依知识产权权利人的申请作出扣留决定并进行调查、认定。

[35]、魏衍亮：《对知识产权滥用说“不”》，载于《商务周刊》2005年第11期。

[36]、由于劳动密集型产业从发达国家向发展中国家转移，定牌加工货物出口过程中的商标权保护问题，在美国等发达国家极少出现，但它的确已经成为中国这样一个制造大国不同于世界上其他大多数国家而存在的一个特殊问题而直接影响到了中国对外贸易的发展。

作者：福州市中级人民法院 朱玲