要点提示：第三人侵权造成雇员受伤，第三人与雇主应当承担不真正连带责任。
[索引]
一审：新沂市人民法院（2005）新民一初字第 1180号（2005年4月7日）。
二审：徐州市中级人民法院（2005）徐民一终字第 1960号（2005年10月26日）。
[案情]
原告：吴树红
被告：吴兆汝
2004年11月9日下午15时30分左右，原告在新沂市窑草公路许楼村段公路西侧往车上装大头菜过程中，被陆希云驾驶的江苏CW8293号小型拖拉机撞伤。当天，原告即入住新沂市中医院住院接受治疗，2004年12月5日病情好转后出院。2004年11月22日经新沂市公安局交通巡逻警察大队（以下简称“新沂市交警大队”）认定原告吴树红和陆希云负事故的同等责任。2005年1月20日新沂市交警大队主持调解，原告和陆希云达成协议，由陆希云一次性赔偿原告各项损失9680元。2005年3月18日经新沂市人民法院法医鉴定，原告的损伤构成十级伤残。
2005年6月27日，原告以被告作为雇主应该赔偿其损失为由诉至新沂市人民法院要求被告赔偿除陆希云赔偿的损失以外的损失。被告认为，其与原告不是雇佣关系，而是加工承揽关系。原告在交通事故中受伤，其经济损失已经在公安机关调解时由肇事人一次性赔偿终结，不应该再向被告重复主张权利。
[审判]
新沂市人民法院经审理认为， 原告提供的其代理人调查证人吴树叶、丁彩云、索振娟、陆玉芹等所形成的笔录各一份。被告提供的其代理人调查原告吴树红，证人朱以珍、许秀娟、陆玉芹、索振娟、周钦芳、丁彩云等所形成的笔录各一份及被告与原告、周钦芳的录音磁带一盒，录音记录一份。由于双方对对方提供的证人证词互不认可，证人又未能出庭作证接受质询，因此，证言真实性不能确定，均不能作为定案依据。被告与原告及周钦芳的录音，由于被告在谈话过程中带有一定目的，采用诱导性言词，导致原告意思表达不准确，录音记录更是断章取义，被告代理人调查原告的笔录也与原告的当庭陈述多有矛盾，也都不能作为定案依据。被告在当庭陈述时承认：是他自己让周钦芳找原告等人把他所有的大头菜装上车，卖给一个山东姓李的人，袋子是他提供的，也是他指示和安排原告等人如何装大头菜的 ，最后这几个人的报酬也是装菜后，被告给周钦芳200元钱让周钦芳支付。原告也确是从周钦芳手中取得报酬30元。以上事实足以证明，原告等人是被告委托周钦芳找来装车，报酬也是装完车以后由被告支付，在装车过程中，原告等人接受被告指示和安排，他们没有独立的工作时间和空间，也不是完成任何工作成果，只是单纯的提供劳务，原告等人的劳动是被告经营活动的组成部分，这完全符合雇佣合同的特征，足以认定原、被告双方是雇佣关系。
原告在从事雇佣活动过程中被陆希云驾车撞伤，被告应当对原告的损伤承担无过错的责任，原告可以要求被告承担全部赔偿责任。虽然新沂市交警大队认定原告和陆希云负事故同等责任，但原告的损伤是陆希云违章驾驶和被告错误的指示、安排原告在道路上作业且没有采取必要的安全保障措施间接结合造成的，因此，最终的责任分担应该是被告和陆希云各负50%的责任。由于原告和陆希云就医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费（在公安局的鉴定支出300元）的赔偿达成协议，原告也就不能要求被告在以上赔偿范围内承担连带责任，但是原告可以要求被告就以上赔偿范围在其最终应当承担的责任限额内赔偿损失，也可以要求被告对此赔偿范围以外的各项费用承担全部赔偿责任。
故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
被告吴兆汝于判决生效后五日内赔偿原告吴树红医疗费15432.22元、护理费313.57元、住院伙食补助费405元、误工费1509.78元、鉴定费300元（公安局鉴定支出）的50%部分和鉴定费200元（法院鉴定支出）、交通费30元、残疾赔偿金8478元，共计17688.29元。
一审宣判后，被告不服，提出上诉称：其与被上诉人不是雇佣关系，而是加工承揽关系。被上诉人在交通事故中受伤，其经济损失已经在公安机关调解时由肇事人一次性赔偿终结，不应该再向上诉人重复主张权利。
徐州市中级人民法院经审理认为，雇佣关系一般表现为当事人之间存在着一定的控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，而由另一方提供劳务，其提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。吴兆汝在进行大头菜销售经营时，委托周钦芳找来吴树红等人到其指定的场所将大头菜装入其提供的塑料袋中，待来人购买时再安排吴树红等人将菜装上货车。吴兆汝在吴树红等人装完车后将劳动报酬统一交于周钦芳，由周钦芳等人按照各人的工作情况进行分配。吴树红等人是按照吴兆汝的指示和安排进行工作，并没有独立的工作时间和空间，也不需交付一定的工作成果，只是单纯地提供劳务，其劳动是吴兆汝经营活动的组成部分，因此符合雇佣关系的基本特征。在致吴树红损害的交通事故中，致害人陆希云与受害人吴树红负同等责任，但该事故是陆希云违反道路交通安全法的行为和作为雇主的吴兆汝对吴树红等雇员的错误指示行为导致，吴兆汝安排雇员在道路上工作而没有采取必要的安全保障措施，其过错是明显的，因此，受害人吴树红所负的50%的事故责任应由雇主吴兆汝承担。在公安机关主持调解时，吴树红与陆希云就医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、公安局法医鉴定费的赔偿达成了协议，故不能在以上赔偿范围内要求吴兆汝承担连带责任，但有权要求吴兆汝承担其应当承担的责任，同时还有权要求吴兆汝对以上赔偿范围以外的各项费用承担全部赔偿责任。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案中双方争议的焦点：一、吴树红和吴兆汝之间是否是雇佣关系。二、吴树红在得到肇事司机陆希云赔偿后，是否还能向吴兆汝主张权利。
关于第一个焦点，根据一、二审查明的事实，可以确定吴树红等人是按照吴兆汝的指示和安排进行工作，并没有独立的工作时间和空间，也不需交付一定的工作成果，只是单纯地提供劳务，其劳动是吴兆汝经营活动的组成部分，因此符合雇佣关系的基本特征，应当认定为雇佣关系。
关于第二个焦点，争议颇大，有三种观点：1、既然吴树红已经选择了侵权第三人要求赔偿，就不能再要求吴兆汝赔偿损失。2、吴树红和肇事司机就赔偿问题已经达成协议，并且也得到了赔偿，如果吴兆汝再赔偿吴树红的损失，则因为吴树红和陆希云达成协议，吴兆汝无法就吴树红放弃的权利向陆希云追偿，所以吴兆汝赔偿吴树红的损失，则对吴兆汝不利，不能保护吴兆汝的合法权益。3、吴树红可以要求吴兆汝在第三人陆希云责任限额和调解所涉及的赔偿项目范围外承担责任，两审判决均采纳了第三种观点。笔者也认为，第三种观点是正确的 。理由如下：
吴树红和吴兆汝之间是雇佣关系，作为雇员吴树红在从事雇佣活动中被陆希云违章驾车撞伤，吴树红既可以请求侵权人陆希云承担赔偿责任，也可以请求雇主吴兆汝承担赔偿责任，因此观点1是错误的，它排斥了雇员在从事雇佣活动中受到第三人侵害对雇主和侵权第三人要求承担责任的选择权。
由于吴树红和陆希云就部分赔偿项目的赔偿问题已经达成协议，并且也得到了赔偿，因此吴兆汝得以对上述赔偿项目的50%部分免责。不可否认吴树红对自己损害的发生也有一定的过错，但是这种过错只是一般的、轻微的过失不影响赔偿责任的承担，其损害发生的主要原因是吴兆汝错误安排指示其在道路上作业和陆希云违章驾驶间接结合造成的。交警大队对此次事故认定陆希云和原告吴树红各负50%责任，这只是对事故当事人责任的认定并不是对赔偿责任的认定，陆希云按照责任认定对吴树红的损害承担50%赔偿责任没有问题，但是另外的50%赔偿责任应当由雇主吴兆汝来承担，因为其对雇员吴树红损害应当承担无过错责任，吴树红要求吴兆汝赔偿上述赔偿项目另外50%部分并无不当，吴兆汝只是承担其应该承担的责任，对其没有什么不公平的。由于吴树红和陆希云只就部分赔偿项目达成协议，吴兆汝仍应对上述赔偿项目以外的赔偿范围承担雇主责任，其承担责任后依然可以向陆希云在50%责任限额内追偿，也不会损害其利益，对其也无不公平之理。因此，观点2也是错误的。
观点1、2的错误之处在于没有搞清楚雇佣关系以外的第三人侵权造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任，基于这种责任第三人和雇主承担不真正连带债务。所谓的不真正连带债务，一般的理解是：指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。其特征如下：多数债务人基于不同的原因而对债权人负有不同的债务；债权人对数个债务人享有分别的请求权；数个债务偶然联系在一起；数个债务人的给付内容基本上是相同的，且债务的清偿不分比例、数额，每个债务人均负有全部的清偿义务，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权就得以全部实现，债权人无权再向其他债务人求偿；在多数情况下不真正连带债务有终局责任人。所谓终局责任人，是指最后真正承担债务责任的人。具体到第三人侵权赔偿的问题上，即是：（1）直接侵权人应当承担侵权赔偿责任，但雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，雇主亦应承担赔偿责任。这就是说，雇主和侵权第三人都应承担责任，但二者承担责任的原因是不同的。（2）受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是分别独立的。（3）雇主及侵权第三人对雇员所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，也无相互的某种约定，只是一种偶然的巧合。（4）侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。（5）第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，雇主吴兆汝和肇事司机陆希云在50%的赔偿责任限额内承担不真正连带责任，陆希云是终局责任人。
虽然不真正连带债务与连带债务在如下几方面是相似的；债务人均为多数；给付为同一；各债务人均负有全部给付的义务；因一人的给付而使全部债务归于消灭。但是实际上，两者又有显著的区别：1、债务发生的原因不同，不真正连带债务的数个债务发生原因各不相同，一般是由相关的法律关系竞合产生；而连带债务的各债务的发生，通常基于同一原因，如基于同一合同约定，或基于共同侵权行为。2、主观目的不同，不真正连带债务并非法律或当事人为担保债权实现而有意设立，其发生纯属偶然，各债务的产生主观上并无共同关系，产生后尽管一人的履行可使全部债务消灭，但这只不过是为维护公平及不使债权人因其他人履行债务而额外收益，才作出这样的认定；而连带债务各债务人之间须有主观的共同的目的，相互间发生主观的联系。多数债务人为满足债权及为其债务提供担保而联为一体，各债务人均为达到此目的的手段，连带债务中任何一人履行给付就使设定连带债务的目的实现。3、法律效力不同，不真正连带债务各债务人相互间因无主观的联系，所以除债权人债权满足的事项外，原则上其他事由只发生相对效力，其效力不及于其他债务人；而在连带债务各债务人之间因具有主观的联系，债权人免除债务人所发生的事项，其效力一般均及于其他债务人。4、法律要求不同，连带债务实行法定主义，只有在法律明文规定或当事人有明确约定时才产生连带债务，否则不得擅自使用连带债务；不真正连带债务中各债务人的债务分别基于不同原因而各自独立，其运用由法院根据不同法律关系的竞合情况酌定，无须法律明文规定，更不存在债务人之间的约定。5、债务人的责任分担不同，不真正连带债务各债务人相互之间没有主观的共同目的，所以就债务的承担并无责任分担关系，从而也不发生内部求偿，即使有，也只是基于终局的责任承担；而连带债务各债务人相互之间有主观的共同关系，有责任分担关系，从而相互之间存在内部求偿权。
从以上分析可以看出，第三人行为造成雇员人身伤害案件，既不存在责任竞合问题，也不存在连带责任问题，而是一个不真正连带责任问题，雇主只有在承担赔偿责任以后，才可以对第三人进行追偿，这种追偿是代位清偿的追偿权。
新沂市人民法院：王海波
