郑某与某开发商签订一份商品房买卖合同，其中约定“小区提供二十四小时巡逻，全区红外布防，主要出入口视频监控”（案发时红外布防、视频监控均未安装），入住时郑某向该开发商组建的物业公司交纳了一年的物业管理费，其收据载明含有保安等费用。２００３年９月５日凌晨，窃贼从小区北大墙跳入小区，顺着郑某家北阳台从窗户进入郑某室内（当时郑某未将窗户划上），盗走现金和物品价值６０００余元，郑某急忙到门卫岗报案，发现小门正门敞开，一名保安正在室内睡觉，现该案公安机关仍未侦破，郑某向开发商和物业公司要求赔偿被盗损失，开发商和物业公司则以财产损失系窃贼所为，现该案未破其不应负责为由拒赔，郑某随后向法院提起诉讼。问题提出：

　　在第三方介入侵权造成业主财产损失时，物业公司和开发商应否负赔偿责任？如应负责，则该民事责任的性质和范围如何确定？其承担责任后，是否还可以向实施加害行为的第三人追偿？评析：

　　考察物业公司和开发商应否承担民事责任的关键是确定其是否负有义务，因民事责任作为一种特殊的债，必以有效的法律义务的存在为前提，这种法律义务可以是出于合同的约定，也可以是法律直接规定，有义务即有责任，无义务即无责任①。而要确定其是否负有义务，应首先明确物业管理合同的性质及归责任原则。

　　一、物业管理合同的法律性质

　　物业管理是指一切对房屋进行管理的活动，包括专业和非专业的对房屋的管理，小可以至擦窗户，大可以至管理数百万平方米的商住区。狭义的物业管理是指物业管理经营人接受物业所有权人、物业使用权人的委托，根据法律、法规及委托合同，按照国家及行业标准，对物业进行维护、修缮等管理。《物业管理条例》第二条规定：本条例所称物业管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理、维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。由此可见，在物业管理服务过程中，业主与物业管理公司之间为一种合同关系，业主的义务是向物业管理公司交纳管理服务费用，而物业公司的义务则是向业主提供各种约定的服务。物业管理合同在我国现行《合同法》中虽尚未明确规定为有名合同，属无名类合同，但其应受《合同法》的调整，根据《合同法》第一百二十四条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。而合同法总则对违约责任在归责原则上采取严格责任，只要义务人不履行义务或履行义务不符合约定，又无规定的免责事由，即应承担违约责任，但是鉴于物业管理中存在的委先性质，物业管理合同适用委托合同的规定较为妥当，委托合同作为《合同法》所规定的一种有名合同，其归责原则是过错责任原则，按其规定：有偿的委托合同，因受委托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

　　二、物业公司的保安义务

　　如前所述，如果双方签订的物业管理合同中没有明确排除物业公司对业主的财产、人身安全负责的责任，且在物业管理服务项目中有保安条款，则物业公司就应对业主的财产、人身安全负一定的责任，并只有在其无故意或重大过失时才可免责。一般而言，物业公司的这种保安义务并非法定义务，而是一种约定义务，同时，也是一种有偿义务，通常业主所交的物业管理费中就含有保安费用。况且，安全、和平、宁静的小区生活环境亦是业主所首要关心和考虑的。因此，保安义务一般情况下应认定为合同的主义务，如果物业公司违反此种义务，就应承担违约责任。在本案中案发时小区内的保安监控措施未能正常有效运作，小区的正门敞开，保安在保安室睡觉，表明物业公司疏于管理，保安人员亦未能做到勤勉尽职，物业公司在物业管理中未能尽到善良管理人的注意义务，物业公司理所当然要负一定的责任。当然，本案的开发商也有一定的过错，也应承担部分责任。另外，在判断物业公司责任时应注意以下两个问题。１、因果关系问题。本案中开发商和物业公司均提出业主财产被盗系窃贼所为，而非其违约行为所致，其不应承担责任。审判实践亦存在同样观点，即物业公司承担的保安义务的范围主要限于小区内公共场所及保安人员巡逻可至的区域，一般不延伸到业主的房间，因此，对于业主家财产被窃，物业公司不承担责任。这就涉及到合同责任成立上的因果关系，即违约行为是否造成损害后果，在违约行为直接造成损害后果时，很容易用必然因果关系说来认定责任，但在违约并非造成损害的唯一原因，而是同时介入了其他原因时，如何认定因果关系及责任，在现行法律框架及司法实践中并无统一规定。“毫无疑问，作为一种法律学说，相当因果关系说是科学的，而必然因果关系说是不科学的”②。所谓相当因果关系说，系与必然因果关系说相反，依相当因果关系说，无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，即有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系。此系以行为人之行为所造成的客观存在事实为观察的基础，并就此客观存在事实。依吾人智识经验判断，通常均有发生同样损害结果的可能者，该行为人的行为与损害之间，即有相当因果关系③。通俗地讲，即相当因果关系说不要求法官对每个案件均脱离一般人的智识经验和认识水平，去追求所谓客观、本质的必然联系，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形存在可能性。这种判断非依法官个人主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按照当时所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情形有发生同样结果之可能性即可。相当因果关系说不仅现实可行，而且符合法律倡导的公平、正义之精神。在本案中如果物业公司、开发商践行承诺，各种保安监控措施均安装到位且正常有效运作，保安人员亦勤勉尽职履行职责，窃贼就会无法进入小区，或者进入小区后就被即时发现和制止，损害行为就不会发生，而事实上恰恰相反，正是由于物业公司疏于管理，未尽防范之义务，才致使窃贼比较顺利进入小区，致业主财产被盗。由此，可认定该违约不作为行为与损害后果之间存在相当因果关系。２、物业公司的过失问题。首先，应当明确的是物业公司对业主的保护不可能面面俱到，事无巨细，但因物业管理合同的存在，物业公司对小区生活的业主负有相应的保护义务，在以过错为要件的违约责任中，采取过错推定原则，业主只需证明物业公司违反该保护义务致其人身、财产损害即可，物业公司只有证明其对损害无过错，方可排除违约责任的适用。在具体案件中，应从以下几方面把握物业公司的过错程度。（１）业主交纳的费用及小区的档次。在物业公司与业主的关系中，物业公司虽然在总体上处于优势地位，应对业主给予特殊保护，但物公司对业主的保护并非是无限的，业主交纳的物业费用与损失往往难成比例，因此，在其过错判定上通常遵循：业主交纳费用越高，一般意味着物业公司应尽的注意义务就越高，过错的判断标准就越低；反之，业主交纳的费用越低，物业公司应尽的注意义务就越低。（２）物业公司注意程度。物业公司作为专业从事物业管理活动的机构，其应具所属职业通常所具的智识能力，即善良管理人的注意义务④。在本案中，如果盗贼是从小区大门或翻墙进来偷窃的。则物业公司负有直接责任。如果红外布防等必备的监控措施应由物业公司安装而没装，导致窃贼进入业主家，则物业公司负有不可推卸的责任。如果该监控措施应由开发商安装而未安装，则开发商负有一定的责任。如果小区保安懈怠防范义务有职务上过失，则物业公司与开发商应共担责任。如果物业公司已尽到勤勉、谨慎的注意义务，则只可承担较小的责任。（３）业主是否存在过失。业主有过失，亦称与有过失，系指违反对自己事务的注意⑤。如本案中，案发时业主自家窗户未划上，该业主不作为行为与盗贼之偷盗行为，为财产损失之共同原因，因此，业主对其财产被盗也应承担一定的过失责任。（４）终局责任人问题。所谓终局责任人，是指对于不真正连带债务的发生中应最终负责的人。尽管各债务人的债务基于不同的法律事实而独立产生，但有时却是由于最终可归责于一人的事由而引起一系列债务的发生，这种可最终归责的债务人就是终局责任人。在本案中，笔者认为，窃贼的行为直接导致了业主财产损失，应作为侵权行为的终局责任人承担责任，物业公司和开发商基于合同承担违约责任后，理论上可以对该窃贼进行追偿，但是鉴于公安机关未侦破此案，退一步讲，即使窃贼被抓到，如果其早已将偷窃的财物挥霍一空（理论上和实践上均有可能），且其已无民事赔偿能力时，在这种情况下，物业公司和开发商的追偿在事实上已经是不可能，此时要求物业公司和开发商承担全部责任，难免苛刻，亦不利于利益的平衡，毕竟实施盗窃行为的窃贼是财产损害结果的直接责任人。因此，基于过失相抵规则，在判决时适当减轻物业公司和开发商赔偿责任是比较公平和合理的。

　　三、结语

　　本案例中的问题带有一定的普遍性，特别是由房地产开发公司组建的物业管理公司中，这种问题更有一定的代表性，这个问题不解决，很难使物业管理工作水平有所提高。目前，随着业主法律意识的提高，越来越多的物业管理纠纷诉讼到法院。本案中，业主财产被窃与物业公司、开发商的责任问题，就是一个较常见的矛盾之一。处理这类问题，并没有明确的法律规定，也没有一个固定的标准。有的法院以公安机关未侦破案件，物业公司与业主之间亦无关于家庭财产、人身安全特殊规定为由驳回了业主的诉讼请求，有的法院则判令物业公司负赔偿责任，上述作法造成司法实践标准不统一。笔者认为，法官应从案情出发，分析物业公司是否构成违约，然后确定其应承担的责任。本案中，由于物业公司未能尽到善良管理人的防范义务，造成业主财产被盗，理应承担责任，但是由于开发商未能履行其对小区安全装备的承诺，业主本身亦存在过失，且该盗窃案件亦未侦破，物业公司并非终局责任人，因此，其所承担的责任是有限度的。物业公司应当清楚其根本服务宗旨是为业主服务，其应提高管理水平，完善管理措施，规范管理队伍。同时，对组建物业公司的开发商来说应引以为戒，不要售完房后撒手不管，对售房广告中承诺的各种安全措施应予以落实，对物业管理和售房应同样给予重视，帮助物业公司提高管理水平，和物业公司一道共同促进物业管理市场的发育和完善。

　　注释： ①梁慧星：《民法总论》第８６页，法律出版社２００４年版。

　　②梁慧星：《民法学说判例与立法研究》第２７３页，法律出版社２００３年版。

　　③王泽鉴：《民法概要》第２０９页，中国政法大学出版社２００３年版。

　　④王泽鉴：《民法概要》第２１２页，中国政法大学出版社２００３年版。

　　⑤王泽鉴：《民法概要》第２４１页，中国政法大学出版社２００３年版。

    （作者简介：宫文义，沈阳市中级人民法院民三庭副庭长；陈林，法学硕士，沈阳市中级人民法院民三庭审判长。）