本案涉及同一犯罪行为涉嫌盗窃罪与破坏电力设备罪，即想象竞合犯，应当择一重罪处罚。

   【案件索引】

    一审：内蒙古伊金霍洛旗人民法院

    二审：鄂尔多斯市中级人民法院

   【案情】

    公诉机关内蒙古伊金霍洛旗人民检察院。

    被告人朱某，无业。2008年1月25日被依法逮捕。

    被告人张某。2008年1月25日被依法逮捕。

    原审被告人赵某，无业。2008年1月25日被依法逮捕。

    被告人顾某，无业。2008年1月25日被依法逮捕。

    被告人赵某某，个体司机。2008年1月25日被依法逮捕。

    被告人朱某某，农民。2008年1月25日被依法逮捕。

    被告人孙某，农民。2008年1月25日被依法逮捕。

    被告人李某，个体司机。2008年1月25日被依法逮捕。

    被告人郑某，个体司机。2008年1月25日被依法逮捕。

    1、 2007年12月5日晚，被告人张某伙同西安人强子（具体情况不详）雇用被告人郑某驾驶的奇瑞汽车，将伊金霍洛旗乌兰木伦镇松定霍洛村二社呼和乌素煤矿办公区对面山上的乌兰木伦移动公司专用的正在运行中的容量为20KVA、S9-20/10型“飞天牌”变压器铜芯盗走，后用郑某的车拉至废品收购站卖掉，价值8140元。

    2 、2007年8月份的一天晚上，被告人张某、赵某、朱某乘坐被告人郑某驾驶的奇瑞车在伊金霍洛旗纳林陶亥镇边家壕社，将锦源焦化厂专用的正在运行中的容量为160KVA，S9型变压器铜芯盗走，后用郑某的车拉到废品收购店卖掉，价值30147元。

    3、 2007年8月份的一天晚上，被告人张某等乘坐被告人郑某驾驶的奇瑞车，在陕西省神木县大柳塔镇布袋壕三社,将郭某承包的养殖厂专用的正在运行中的容量为50KVA、S9/10 型变压器铜芯盗走，后用郑某的车拉到神木县大柳塔镇石圪台村卖给收废品的人,价值15518元。

    4 、2007年8月份的一天晚上，被告人张某等三人在陕西省神木县石圪台村韩家湾煤矿，将该矿水源井专用的正在运行中的型号为SJ-50KVA的变压器铜芯盗走，价值10397元。

    5、 2007年10月份的一天晚上，被告人张某等二人在陕西省神木县大柳塔镇石圪台村王家坡煤矿，将该矿一台不使用的型号为KS9-50，功率为50KVA的变压器铜芯盗走，价值14897元。

    6 、2007年9月份的一天晚上，被告人张某等，乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，在万利集团寸草塔一矿，将该矿外围施工的山西焦煤公司3x35+1x16的矿用阻燃铜芯电缆线100米盗走，后用李某的车拉到石圪台卖掉，价值3648元。

    7 、2007年7月份的一天晚上，被告人张某等四人乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，将在万利集团布尔台煤矿对面山坡上的黑龙江恒久建设公司为该矿修排矸石栈桥用的3x16+1x10电缆线100米盗走，后用李某的车拉至石圪台卖掉，价值1820元。

    8、 2007年9月24日晚，被告人张某等乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车及王某（另案处理）开的一辆面包车在伊金霍洛旗新苗丁家圪堵煤矿，盗窃该矿35平方米电缆线210.4米，价值11992.8 元。

    9 、2007年8月10日，被告人张某等四人乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车到万利集团柳塔煤矿，将该矿排污坑内的3x25+1x16电线缆110米，3x16电线缆180米盗走，后用李某的车拉到陕西石圪台卖掉，价值16185元。

    10 、2007年5月份的一天晚上，被告人张某等四人乘坐被告人李某驾驶的陕桑塔纳汽车，在万利集团寸草塔二矿，将该矿安检科库房内的3x6+1x6电线缆100米盗走，后用李某的车拉到陕西石圪台卖掉，价值5395元。

    11、2007年8月份的一天晚上，被告人赵某等三人乘坐被告人李某的桑塔纳汽车在伊金霍洛旗乌兰木伦煤矿，将该矿大门对面“东北饺子馆”院内神东天隆机电安装公司的3x6+1x4电缆线160米盗走，后用李某车拉到陕西石圪台顾元秋租房处，价值2352元。

    12、 2007年8月17日晚上，被告人张某等四人乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车到伊金霍洛旗乌兰木伦鼎享加油站，将该站的16平方四芯电缆线150米盗走，后用李某的车拉到陕西石圪台，价值1149元。

    13、 2007年10月21日晚，被告人朱某等三人乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，将在万利集团寸草塔二矿对面一足疗按摩中心院内的3x25+1x16电缆线200米盗走，价值6020元。

    14、2007年10月20日晚上，被告人朱某等、老应（真实姓名不详），一东北人（具体情况不详）乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，在伊金霍洛旗万利集团布尔台煤矿，将该矿对面活动板房后乌兰木伦四社的3x50+1x25电缆线100米盗走，后用李某车拉到陕西石圪台，价值5300元。

    15、2007年9月份的一天晚上，被告人朱某等乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，在伊金霍洛旗乌兰木伦镇寸草塔变电站，将该站的3x50+1x25电缆线30米盗走，后用李某车拉到陕西石圪台朱某的租房处，价值1431元。

    16、 2007年12月19日晚上，被告人朱某等五人乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，在伊金霍洛旗乌兰木伦镇巴图塔到万利集团小柳塔矿路边张某停大车的院内，将张某五辆大车的10块电瓶盗走，其中2块风帆牌165型、2块江帆牌135型、2块青凯牌135型、4块斯太尔王原车电瓶，后用李某车将其中的8块拉到陕西石圪台一废品收购站卖掉，共计价值4806元。

    17、2007年11月29日晚，被告人朱某等在伊金霍洛旗乌兰木伦镇巴图社二社，将在该处停放的大车电瓶12块盗走，其中2块威王牌120型免加水电瓶、2块风帆牌型电瓶、2块英田农用车原车100型电瓶、4块奔放牌120型免加水电瓶、2块风帆牌135型电瓶。共计价值5600元。

    18、2007年6月份的一天晚上，被告人朱某等三人乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，在万利集团寸草塔一矿办公楼对面活动板房处，将停放的两辆“华川”牌农用车的四块“风帆”牌120型电瓶盗走。价值2797元。

    19、2007年10月份的一天晚上，被告人张某等四人乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，在伊金霍洛旗乌兰木伦镇乌兰木伦村三社停放的两辆车的四块“风帆”牌150型电瓶盗走，价值2880元。

    20 、2007年11月3日晚上，被告人朱某等乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，在伊金霍洛旗乌兰木伦镇松定活络村，盗走大车上的2块“保霸”牌105型电瓶，乌兰木伦集团第一矿停放的50装载机上的2块“风帆”牌200型电瓶。价值1740元。

    21、2007年5月份的一天晚上，被告人朱某等乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车， 在伊金霍洛旗考考赖沟煤矿，将该矿停放在磅房下面煤厂的一台50装载机的2块“风帆”牌电瓶盗走，价值600元。

    22、2007年11月12日晚上，被告人朱某等三人乘坐的被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，在伊旗考考赖水厂东墙外停放的三辆大车的6块电瓶盗走，其中2块“风帆”牌175型电瓶、2块“江帆”牌165型电瓶、2块“重汽“165型电瓶，共计价值5225元。

    23、2007年11月11日晚上，被告人朱某等三人乘坐被告人李某驾驶桑塔纳汽车，在伊金霍洛旗乌兰木伦镇布连塔村李家塔社沙场，将停放在该沙场内的大车中的8块电瓶盗走，其中4块“统一”牌110型电瓶、2块“统一”牌195型电瓶、2块“风帆”牌135型电瓶，价值4809元。

    24、2007年11月份的一天晚上，被告人朱某等三人乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车在陕西石圪台21 军煤矿，将该矿建工地的农用车的8块电瓶盗走，其中6块“风帆”牌105型电瓶、2块“风帆”牌110型电瓶。价值人5100元。

    25、 2007年9月份的一天晚上，被告人张某等乘坐被告人郑耀军驾驶的奇瑞车在伊金霍洛旗乌兰木伦镇霍洛湾八社，将停放的两辆大车的4块电瓶盗走，其中2块“风帆”牌165型电瓶、2块“骆驼”牌165型电瓶，随后又在刘某家东边一石料厂活动板房门前停放的两辆装载机的3块电瓶盗走，其中2块“风帆”195型电瓶、1块“大地”牌200型电瓶，共计价值3015元。

    26、2007年6月的一天晚上，被告人张某等三人在伊金霍洛旗乌兰木伦镇寸草塔十字路口凤祥康普顿润滑油门市部门前，用赵某的一汽佳宝车，将冯某停放在此处的一辆大车的2块“风帆”牌165型电瓶盗走，价值1470元。

    27、2007年5月份的一天晚上，被告人张某等三人在伊金霍洛旗乌兰木伦镇乌兰木伦村二社，将秦某停放在自家门前的一辆解放牌6x4平头柴油自卸车的2块原车150型电瓶盗走，价值1440元。

    28、 2007年9月18日晚上，被告人朱某等三人乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，在万利集团柳塔矿皮带井处，将刘某停放在该矿煤厂的装载机的2块“奔放”牌120型免加水电瓶盗走，价值1660元。

    29、2007年10月份的一天晚上，被告人朱某等三人乘坐被告人李某驾驶的桑塔纳汽车，在马家塔露天矿排土场内停放的装载机的2块“银帆”牌110型电瓶、2块“风帆”195型电瓶盗走，共计价值4383元。

    30、2007年1月25日晚，被告人朱某在万利集团寸草塔一矿办公楼里，盗走该矿大厅里摆放的一只工艺铜马，价值1760元。

    31、2007年1月15日晚，被告人朱某等在万利集团寸草塔一矿办公楼内，盗走该矿一楼办公室的一台联想杨天A6000C型电脑主机及显示器，价值5490元。

    上述所盗物品中，已追回电瓶十块，其余物品均由被告人售出，所得赃款被告人分赃后挥霍。被告人朱某等在2007年1月至12月期间，在内蒙古鄂尔多斯市、陕西等地共破坏电力设备4起，盗窃作案27起，其中被告人张某参与破坏电力设备四起，给企业造成直接经济损失64202元，参与盗窃作案11起，价值63891元；被告人朱某参与破坏电力设备三起，给企业造成经济损失56062元，参与盗窃作案25起，价值105715.8元；被告人赵某参与破坏电力设备三起，给企业造成直接经济损失56062元，参与盗窃作案9起，价值60318元；被告人顾某参与盗窃作案12起，价值40923元；被告人赵某某参与盗窃作案三起，价值5929元；被告人朱某某参与盗窃作案一起，价值4806元；被告人孙某参与盗窃作案一起，价值4806元；被告人李某参与转移赃物二十起，价值89292元；被告人郑某参与转移赃物四起，价值56820元。

    另查明，被告人顾某在押期间向管教民警积极检举他人的犯罪事实，经伊金霍洛旗公安局刑警大队的侦查，追回被盗汽车一辆。

   【审判】

    内蒙古伊金霍洛旗人民检察院以朱某等犯破坏电力设备、盗窃罪，顾某等、盗窃罪，李某、郑某犯转移赃物罪向内蒙古伊金霍洛旗人民法院提起公诉。

    内蒙古伊金霍洛旗人民法院判决审理认为：被告人张某等非法破坏电力设备、危害公共安全，并以秘密窃取的手段，盗窃公私财物数额特别巨大，其行为分别已构成破坏电力设备、盗窃罪，应数罪并罚，且属共同犯罪。被告人顾某等以秘密窃取的手段，盗窃公私财物，其行为均已构成盗窃罪，被告人顾某盗窃数额巨大。被告人李某、郑某明知是赃物而予以转移，其行为已构成转移赃物罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。 被告人李某等将自己的汽车供犯罪所用，应当予以没收。被告人张某等属共同故意犯罪，被告人张某、朱某、赵某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人顾某、赵某、朱某某、孙某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人顾某等在押期间向管教民警积极检举他人的犯罪事实，经查证属实，有立功表现，可从轻处罚。对被告人朱某等提出自己有立功表现因无证据证实，其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十八条第一款、第六十九条的规定，以被告人朱某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑五年。犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，罚金20000元；以被告人张某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑六年。犯盗窃罪判处有期徒刑十一年，并处罚金15000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，罚金15000元；以被告人赵某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑五年。犯盗窃罪判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金12000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年零六个月，罚金12000元；以被告人顾某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；以被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；以被告人朱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元；以被告人孙某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元；以被告人李某犯转移赃物罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金18000元；以被告人郑某犯转移赃物罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元。被告人李某等的红色桑塔纳汽车一辆、被告人郑某的号白色奇瑞QQ汽车一辆、被告人赵某的一汽佳宝汽车一辆，依法予以没收。

    宣判后，被告人朱某以一审判决认定盗窃电瓶、电缆线的数量及价格与实际不符，并称其有立功表现为由提出上诉，请求二审法院依法从轻处罚。被告人张某、赵某以一审判决认定其为本案的主犯不符合事实，在犯罪过程中其未起任何主要作用，只是起帮助作用，系从犯，请求二审法院从轻处罚为由提出上诉。

    鄂尔多斯市中级人民法院审理认为，上诉人朱某等提出盗窃电瓶、电缆线的数量及价格与实际不符，查明，本案中报案材料、被害人的陈述及价格鉴定结论等能够证明被盗物品的数量及价格，对此，上诉人未提相应的证据佐证，故该上诉理由不能成立；朱某提出自己有立功表现因无证据证实，不能成立。上诉人张某、赵某提出的其不属本案的主犯，系从犯的上诉理由，与审理查明的事实不符，缺乏事实和法律依据，该理由不能成立。上诉人（原审被告人）以非法占有为目的，多次秘密窃取正在使用中的变压器铜芯及其他财物，其行为均已构成盗窃罪。张某、朱某、赵某盗窃数额特别巨大；顾某盗窃数额巨大；赵某某、朱某某、孙某盗窃数额较大。张某、朱某、赵某盗窃正在使用中的变压器铜芯的行为，同时触犯了破坏电力设备和盗窃两个罪名，属想象竟合犯，应择一量刑较重的盗窃罪处罚。原审法院对于盗窃正在运行中的电力设备的行为和盗窃其他公私财物的行为分别以破坏电力设备罪和盗窃罪数罪并罚，属于适用法律错误。上诉人（原审被告人）张某、朱某、赵某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应从重处罚；原审被告人顾某、赵某某、朱某某、孙某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。原审被告人顾某在押期间检举他人犯罪事实，经查证属实，有立功表现，依法可从轻处罚。原审被告人李某、郑某明知是赃物而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。犯罪工具李某等的桑塔纳汽车一辆、被告人郑某的奇瑞QQ汽车一辆、被告人赵某某的一汽佳宝汽车一辆应依法予以没收，上缴国库。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十八条第一款、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二款之规定，判决如下：一、维持内蒙古伊金霍洛旗人民法院刑事判决对原审被告人顾某、赵某某、朱某某、孙某、李某、郑某的量刑部分及判决的第十项。即被告人顾某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；被告人赵某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；被告人朱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元；被告人孙某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元；被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金18000元；被告人郑某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元。被告人李某的红色桑塔纳汽车一辆、被告人郑某的白色奇瑞QQ汽车一辆、被告人赵某v的一汽佳宝汽车一辆依法予以没收。二、撤销内蒙古伊金霍洛旗人民法院刑事判决对上诉人（原审被告人）朱某、张某、赵某的量刑部分，即被告人朱某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑五年。犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，罚金20000元；被告人张某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑六年。犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金15000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，罚金15000元；被告人赵某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑五年。犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金12000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，罚金12000元。三、上诉人（原审被告人）朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金50000元。四、上诉人（原审被告人）张某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金30000元。五、上诉人（原审被告人）赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金20000元。

    【评析】

    本案被告人张双喜、朱双喜、赵双喜盗窃正在使用中的变压器铜芯的行为，同时触犯了破坏电力设备和盗窃两个罪名，属想象竟合犯。想象竞合犯，亦称想象的数罪，是指一个行为表面上触犯了数个不具有包容关系的罪名的情形。想象竞合犯的主要特征是：一个行为，触犯了数个不同罪名，所触犯罪名之间不具备包容关系。因为被告人实施的是一个行为：盗窃正在使用的变压器铜芯，不符合数罪的标准，只应定一个罪名。以上三被告人的行为应当定盗窃罪，还是定破坏电力设备罪？依据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第2项的规定：“盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪，择一重罪处罚。”根据本案具体情形，盗窃数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，定盗窃罪处罚更重，二审法院依法作出了正确的判决。

 作者： 鄂尔多斯市中级人民法院刑二庭