陳新宇：《近代中國法制與法學》評介（下）
发布日期：2009-07-18 文章来源：北大法律信息网
三
自1902年沈家本、伍廷芳被任命爲修訂法律大臣，法律改革的車輪緩緩啓動以來，我們的法律無論是具體的概念、規則，還是其背後的觀念、精神，都在自覺和不自覺間告別了律學的傳統。雖因爲時代的特殊原因，中間有過回歸，甚至曾經斷裂。但不可否認，法律現代化合人心、順民情，乃歷史的必然趨勢。因此，回顧20世紀的中國法學，不僅僅是正本清源，重現百年的現代法學路，使先輩學者們的功績不被泯滅，還他們應有的、正確的評價，更重要的是，與法律相輔相成的法學大廈，並非一天可以完工的建築，它乃理性的結晶，智慧的積澱，換言之，正是在歷史的長河中慢慢形成其傳統（當然，是新的、現代法學的傳統）。
二十世紀八十年代，大陸知識界批評「法學幼稚」，爲何「幼稚」，在筆者看來，正是因爲遺忘過去的學術積累，忽視先輩已經取得的成果。如果對自己研究的問題，前人已有怎樣的認識，又有那些不足尚待改進全不知曉，理論的創新突破，又從何說起呢？「法學幼稚」實乃不得不然。總結和反思，不但是一個尋根的過程，更因爲它關係到21世紀法學的傳承問題，已是我們不得不完成的任務。正基於此，這種基礎性的工作，尤顯得意義重大。
李先生從1997年起，就在北京大學法學院的學術刊物《中外法學》上設立《二十世紀之中國法學》專欄[1]。他自己更是身體力行，撰寫《二十世紀初期的中國法學》（1997）（卷二：法學）這一長文。該文從法學史的視角涉獵多方面問題，包括歷史人物，比如對現代法學萌芽要素的精闢概括的沈家本先生、首倡中國應研究法律的梁啓超先生、日本近代法的第一個研究者和翻譯者，同時也是第一個向中國介紹日本法的黃遵憲先生等；法律語詞，比如公法、權利等詞的翻譯，明治維新時日本學者對法律語詞的創制以及中國對這些新詞的解說和使用；法學教育，比如同文館、湖南時務學堂、北洋大學堂、北洋大學法科、京師大學堂、山西大學堂、北京大學、京師法律學堂、京師法政學堂、朝陽大學、東吳大學等學校的課程安排、教員情況和教學特點等；法學研究風格，比如蔡樞衡先生對20世紀初期法學的尖銳批判。一言以蔽之，系統地概括出中國現代法學誕生和初步發展的全貌是本文最大亮點。文章材料之豐富、考據之細緻，讓人歎爲觀止，不但爲《二十世紀之中國法學》這一專欄起提綱挈領之作用，亦是對此時期的法學進一步研究的重要鏈結，史料的詳實足使後來者找到希冀的線索。敘史之余，李先生亦有強烈的反思，他指出：早在二十世紀四十年代的時候，蔡樞衡先生就發表了《中國法學的病與藥》、《中國法學之貧困與出路》這兩篇文章，以「法學貧困」批判20世紀初期的中國法學。光陰荏苒，而立之年的中國法學，不僅仍以「法學幼稚」之新瓶裝「法學貧困」之陳釀，而且我們還缺乏蔡先生那種追問和檢討的精神。對李先生的這番思考，我深以爲然，輪回（甚至倒退）不僅僅給我們沈重的歷史感，學術資源的浪費和重復建設更應該引起我們的省察。80年代時，法學界曾將《大清現行刑律》和《大清新刑律》混爲一談，李先生專門寫了《<大清新刑律>與<大清現行刑律>辨證》（1982）（卷五：考論）一文予以澄清，將該文收入文集時他特別提到「一個二三十年代學界就十分清晰的問題，到了八十年代反而成了一瓶漿糊，鬧了個大笑話，問題本身不是很值得人深思嗎？」[2]
學術史的重要性，已無須多言。
四
李先生是學術界公認的沈學研究權威，他對沈家本先生的研究大致可分爲兩部分：一方面是對沈氏生平經歷的考證和其著作的發掘，像李先生的專著《年譜》、《傳》，整理出版沈氏《舊抄內定律例稿本》[3]等，大致可以歸爲此類；另一方面側重沈家本思想的研究，更多以論文的形式集中論述，像《沈家本中西法律觀論略》（1990）、《沈家本研究三題》（1992）（卷三：沈家本專題）就是頗具代表性的論文。
在《沈家本研究三題》中，他從三個方面來論述沈家本先生的思想。首先，沈家本先生思想的出發點是以愛國、治國爲目的的「法律救國」論，在這裏，沈氏的生平經歷成爲李先生論斷有力的佐證。沈家本先生生於1840年，恰逢第一次鴉片戰爭爆發，伴隨他成長的，是中華民族一段屈辱的歷史，他本人就任保定知府時，更有過被侵略者拘押，險遭不測的遭遇，從他的日記文章中都不難看出，他的身上，有著傳統知識份子愛國救國的思想。當然，他一生的治律經歷和司法實踐，更是他最終走上法律救國的真正原因。與同時代的律學家，比如薛允升、趙舒翹相比，沈氏更加注重中外交涉案件的處理。他的未刊著作《刑案彙覽三編》中專門收入了《中外交涉刑案》一章，這是迄今所見19世紀絕無僅有的中外交涉案件的彙編，其目的是爲以後的司法、立法積累經驗，這說明他比同時代的法學家的視野要寬，在研讀舊律同時，亦關注對外法律問題。在奉命修律後，他稱譽春秋時期鑄刑書救世之苦心，力圖仿效子産，在特殊時代中擔負起修律救時的重任。他在這個時期的奏疏、論說、序跋等，反復強調治理國家必須使法律隨世運遞遷而損益變化的道理。西方國家順應此規律而強盛，中國介於列強之間，迫於交通之勢，更是萬難導舊，不能不改。這種思想一直伴隨沈氏，到彌留之際，仍爲北京法學會的成立撰文，「自後吾中國法學昌明，政治之改革，人民之治安，胥賴於是，必不讓東西各國，競詡文明也，實馨香祝之」。殷切之情，可見一斑。李先生進一步認爲，沈家本先生的「法律救國」思想，與近代中國「科學救國」、「教育救國」、「實業救國」等思想同屬企圖超越現實政治鬥爭的救國論範疇，雖然一樣無法挽救中國的危亡，但他主持的法律改革促進中國社會的發展確是不容置疑的事實。
其次，沈家本先生思想的核心是儒家仁政和西方的人道主義。沈氏幼讀經史，受儒家學說熏陶，「仁政」思想在其身上打下深深的烙印。在《歷代刑法考·刑制總考》中，他對上至唐虞，下至明代的法制、君主和執法者進行了評價。合符「仁」者，法爲善法，人爲賢君；違背「仁」者，法爲惡法，人爲暴者。李先生認爲，沈氏實際上是醉翁之意不在酒，目的是把「仁」作爲改造舊律、制定新律的標準。《刪除律例內重法折》就是這樣的一篇代表作。同時，李先生也注意到，在沈氏的文章中，開始出現「人格」這個舶來的名詞，用尊重/輕視人格作爲褒貶法制和人物的標準。而儒家的仁政是自上而下的恩惠，雖有民本的內容，卻忽視個人的權利，傳統法律強調的也只是義務的觀念，這與強調維護個人權利的西方法律是格格不入的。沈氏使用「人格」一詞，他所主持制定的新法中，也充斥著強調保護個人權利的內容，說明在他的思想已經完成了從「仁政」到人道主義的飛躍。
第三，沈家本先生是以溝通中西情理來溝通中西法理，爲晚清修律奠定理論基礎。融會中西是沈氏生前的職志，亦是他死後的蓋棺定論。那麽其融會點是什麽呢？李先生認爲是「法理」。法理在中國古代是法律的意思。晚清時期，近代意義上的「法理」傳入中國，被沈家本先生所採用，解釋爲「法律的原理」，具體包括「義、序、禮、情」四個方面。「義」體現的是法的公正性，「序」體現的是法的公平性，「禮」指人倫之理，「情」指人性。。他認爲中西法律法學都有自己的法理，雖不盡相同，但法理的大要「情理」是相通的。所以融會貫通中外法學，就是要取中外法律中合於「情理」者，而舍其悖於「情理」者。這種取捨原則在沈氏主持的修律中得到淋漓盡致的體現。當然，李先生也審慎地注意到，所謂中西「暗合」、中西「相合」，只是一種托古改制的辦法，沈氏選定「法理」爲中西法律融合點，他大講的中西法律「情理」相通，也都只是外在的相似相同，而非內涵的一致。
五
通覽本書，能感受到李先生研究進路上一些細微的變化，比如他早期的作品中，政治法學的痕迹還很明顯，階級背景往往成爲評價歷史人物思想的主要依據。當然，強調意識形態也具有合理性的一面，但在把握人物思想的複雜性上顯然過於簡單化。對於這一點，我覺得不能苛求，這和當時的教育背景有關。而在他後期的作品中，這種痕迹已經越來越淡，轉而追求一種實證化的說明。後者無疑需要更多的考證工夫，也更具說服力。
另一種趨勢是研究課題的細化，更加追求一種「小題大做」，通過一個具體問題的分析來反映制度變遷的資訊，李先生近期的作品，比如《話說「權利」》（1998）（卷五：考論），《清末民初寺廟財産權研究稿》（2001）（卷一：法制）都是這種趨勢的反映。這些變化，看似平淡，但放在歷史中去看，卻非不是那麽簡單。先生介紹，他的大學生涯，因爲時代的特殊原因，「雖然名之爲法律系的本科畢業生，實際上並不知法爲何物」，而畢業工作，「法爲何物，仍然是不知其然，更不要說沈家本其人，爲了彌補這種先天不足，到北大後，只好拼命。」[4]寥寥數語背後，是一個學者的無奈和對學術的執著追求。尤其是1999年時，先生愛子傷於市虎，巨變之下，先生仍以無比的勇氣和堅強的毅力面對厄運，在承擔家庭重任的同時，對學術的嚴謹，一如既往。我于2002年拜讀先生門下，對此點感受尤深。對我的作業，大者如題目框架，小處如標點符號，先生都要細細把關，並且尊重學生意見，與我討論斟酌。每每下來，我的論文有脫胎換骨之感。而送我離開後，先生轉身又得操持家務。
對於這本文集，先生認爲，是「自己的苦讀之得，苦思之得，心血之得。自己發現問題，自己解決問題，如此而已。」[5]誠哉斯言，在學生看來，亦有一句話可概括，那就是「篳路藍縷學術路，堅韌不拔求索心」。
2003年8月1日淩晨於北京薊門寓所
《法制史研究》第四期，2003年12月
[1] 後彙編成書出版。見李貴連主編：《二十世紀的中國法學》，北京：北京大學出版社，1998。該書包括法律史學、刑事訴訟法學、犯罪學、婚姻家庭法學、經濟法學、商法學等法學學科的學術史梳理。
[2] 《近代中國法制與法學》前言
[3] 李先生在日本的東洋文化研究所發現此書，經與學界友人仔細辨析後確定爲沈氏真迹，後將其收入《沈家本未刻書集纂》（北京：中國社會科學出版社，1996），具體過程的介紹可見：「書《舊抄內定律例稿本》後」，載《近代中國法制與法學》卷五：考論。
[4] 《沈家本傳》後記。
[5] 《近代中國法制與法學》前言。
