一、抵押权的性质
抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权作为典型的担保物权，具有特定性、从属性、不可分性和物上代位性。抵押权的特定性是指提供抵押的财产必须特定化，而抵押担保的债权也必须特定，不能担保范围不确定的债权；抵押权的从属性是指抵押权的产生和存在必须以被担保债权的产生和存在为基础，否则不能成立抵押权，抵押权不能与其所担保的债权相分离而单独转让或作为另一债权的担保；抵押权的不可分性是指抵押权与其担保的债权密不可分，在所担保的债权未受全部清偿前，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权；抵押权的物上代位性是指抵押权的效力及于抵押财产损毁、灭失后所形成的代替物。抵押权来源于抵押人与抵押权人的合意，抵押合同属于设权合同，目的是设立抵押权，但其本质仍然是合同性质，仍属于《合同法》调整的范畴。抵押权登记属于权属的变更登记，应以抵押合同为依据。通过抵押物登记，可以将债权人与债务人之间的债权债务关系及抵押担保关系公之与众，使社会公众广为知晓，从而使与抵押人发生交易的第三人能审慎地与抵押人发生交易，防止抵押权人行使抵押权而使自己的利益受到损害。同时法律赋予办理抵押物登记的抵押权获得对抗第三人的公信力，以确保抵押权得到充分实现。另外，通过抵押物登记，可以对抵押权与设立在抵押物上的其他权利的顺序进行法律上的安排，从而有效避免纠纷的发生。
二、被担保债权对抵押权转移的影响
《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”从以上规定可以看出，在我国抵押权不得单独转让，但可以随着被担保债权的转移而转移。债务人与抵押人系同一民事主体的，债权转移的，抵押权随之转移，无须债权的转让方和接受方另行约定，这是由抵押权具有的从属性和与被担保债权的不可分性的法律特征所决定的。
三、抵押权转移是否需要重新登记
对因转让而取得的抵押权是否需要重新登记，《担保法》及司法解释均没有规定新的抵押权入有重新登记的义务，笔者认为，因受让而取得的抵押权，新抵押权人无须办理登记即可享有和行使抵押权，并具有对抗第三人的法律效力。对此论点，笔者从以下三个方面予以论证：
(1)抵押权是典型的担保物权，是在债务人或者第三人提供抵押的特定财产上所设定的物权。根据抵押权具有特定性的法律属性，抵押权一经设立，即对抵押物这一特定财产产生法律效力，从而限制了抵押物的所有权人对抵押物的部分权利的行使，因此，在抵押物上设立抵押权而使抵押物特定化后，被担保债权的转移不会对特定的抵押物产生影响，从而也不会影响随债权而转移的抵押权。
(2)虽然《担保法》及其司法解释对抵押权随债权转让后，是否需要登记没有规定，但《担保法》第1条规定“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。 ”该条是《担保法》的立法宗旨，其核心内容是“保障债权的实现”。在审判实践中，当遇到无法律规定可以援引解决疑难问题时，如何适用法律解决债权人、债务人、担保人之间的利益冲突，成为法官处理问题和解决矛盾的法律空白，此时必须从民法的诚实信用、利益衡量等基本原则出发来加以处理。就利益衡量而言，立法宗旨凸显了债权的保障，利益衡量中债权的地位在同等条件下就要优于债务，在债权人、债务人和担保人的利益发生冲突时，各方无法实现互利和“双赢”，法律又无明文规定，在利益衡量中债权人的利益具有优先受保护的地位。根据上述法的价值选择，在抵押人与债务人系同一民事主体的情况下，抵押权随债权转让后，无须重新办理登记，原抵押登记应继续有效。
(3)因原抵押登记合法有效存在，具有公信力，故抵押权随债权转让后，原抵押登记继续有效对与债务人发生交易的第三人的利益无任何影响和损害。并且我国的登记制度还不健全，登记存在不确定性，如重新登记，重复收费，则使登记成本增加，同时也造成重新登记时抵押权的顺序利益受损，在同一物上后顺序设立的抵押权可能反而变成顺序在先，由此易酿成新的纠纷，从而对新债权人产生不利的因素。最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》 (以下称《规定》)第9条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”该条虽然仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有不良贷款形成的资产的有关案件，不具有普遍适用的效力。但由于《规定》的性质属于最高人民法院的司法解释，而司法解释针对的是司法实践中法律适用上的新问题和疑难问题，解释的方法有文义解释、体系解释，立法本意解释等，同时也不乏漏洞补充的方法，补充的是法律没有规定的地方，依照法律解释的一般要求，漏洞补充不能无限制的造法，必须依据通常是法律本身规定的授权规范，如公平、等价、有偿原则，因此，由于《规定》的内容均以我国现行法律为依据，不存在超越法律的特殊性，所以其内容仍然对其他同类案件的处理具有借鉴意义。
作者：韩茂森 孙毅
