「内容摘要」在民商事审判实践中时常遇到抵押权的争议问题，对抵押权的享有、取得与否如何判断，此涉及其判断标准、判断规则的确立。本文试图运用物权的相关理论，从抵押权的担保功能的视角，探析我国抵押权变动的基本规制，以期对实际审判工作有所参考，同时，亦期对《担保法》将来的修订提出点建议。
「关键词」抵押权 变动 规制
我国现行担保法关于抵押权变动的规制未作明确规定，只在该法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”和第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公正部门。”关于抵押权变动的效力如何产生，即抵押权的变动应具备何法律要件，方生抵押权的发生、变更、消灭的效力，未作规则设计。以至于司法实践中似乎已形成一种共识，即认为抵押权的变动效力源于两种方式：一是债权行为即抵押权设定行为依法成立生效即产生抵押权变动效力；二是除债权行为依法成立生效外，需践行抵押物登记即产生抵押权变动效力。笔者以为，上述观点有待商榷。本文以物权的相关理论为基础，从抵押权的担保功能的视角，探析我国抵押权的变动规制。
一、物权变动的公示原则
（一）物权及物权变动的含义
所谓物权，即权利人直接支配物并排除他人干涉的权利。[1]与债权或者其他权利相比较，物权概念包含三重意思：1、物权是对物权，它表示的是人对物的支配关系，它的本质人对物的支配权。这一概念与债权所表示的人对人的请求关系有明显的区分。2、物权的实现仅仅依据权利人自己的意思，而不必依靠他人的意思。而债权的实现必须借助他人的意思，必须得到他人的协助。法律上所谓权利的实现，即权利人取得权利所指向的利益，即获得使用价值或价值。3、物权的本质是排他权，物权的实现不但不依靠他人的意思，而且必须排除他人的意思，才能实现权利人的全部利益。[2]
物权变动，就物权自身而言，指物权的发生、变更、消灭的运动状态；就物权主体而言，则为物权的取得、变更、丧失。物权变动，究其实质，是人与人之间对于权利客体的支配和归属关系的法的关系的变更。[3]物权的发生指物权与特定主体相结合。从物权主体方面看，为物权的取得，物权的取得，包括原始取得与继受取得。物权的原始取得，指非依他人既存的权利而取得物权。物权的继受取得，指基于他人既存的权利而取得物权。依继受取得方法的不同为标准，继受取得可以分为移转的继受取得（移转取得）与创设的继受取得（设定取得或创设取得）。移转取得，指就他人的物权依原状而取得；创设取得，指在他人所有的标的物上设定用益物权或担保物权而取得定限物权。须注意的是，创设取得仅能设定所有权以外的定限物权。物权的变更，有广狭二义。
广义的变更，指主体的变更、客体的变更和内容的变更。鉴于物权的主体的变更，通常涉及物权的取得与丧失，所以在物权法上，一般所谓的变更，系指物权的客体与内容的变更，即狭义的变更。物权客体的变更又称物权量的变更，指物权的标的物在数量上有所增减。与此相对，物权的内容的变更则被称为质的变更，即物权在内容上发生的某些改变。物权的消灭，就物权人方面观察，为物权的丧失，即物权与其主体分离。物权的消灭，分为绝对消灭与相对消灭。前者物权的标的物，不仅与其主体分离，而且他人也未取得其权利；后者指物权虽与原主体分离，但又与另一新主体相结合。物权法所称的物权消灭，通常指物权的绝对消灭。物权变动，一如世界万物的生生息息均有其原因一样，也有原因。其原因主要有：其一，法律行为，如合同与单方法律行为；其二，法律行为以外的其他原因。本文所涉物权变动主要指因法律行为引起的物权变动。
（二）物权的公示及其方式与效力
物权的公示，指物权享有与变动的可取信于社会的外部表现方式。公示的目的在于使人“知”。[4]物权具有排他性，其变动常生排他效果，如无由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因此，要发挥物权的排他作用，防止人对物的抢夺、对他人财产的侵犯，法律必须设立物权公示制度及公示方法。基此公示制度，当事人与第三人可以直接从外部认识物权的存在与现象，使物权法律关系据此得以透明。反之，若无该项制度，则于交易旺盛、物权变动频繁的市场交易中，不仅物权交易的安全受到损害，而且也将损及第三人的利益，从而导致财产交易的秩序陷于紊乱。物权的公示方式，按照现代各国物权法，以不动产、准不动产和动产的划分标准，有两种基本方式：不动产、准不动产的公示方式是登记和登记的变更；动产的公示方式是占有和交付。[5]我国物权立法也采此两种方式。
公示的基本效力，即公示对物权变动所发挥的作用。关于公示的效力，世界各国立法有不同的认识，以至形成了三种不同的立法主义，即公示成立要件主义，公示对抗要件主义，和公示折中主义。公示成立要件主义，又称公示的有效要件主义，形式主义。在此主义之下，不用说对社会第三人，就是双方当事人之间，物权变动如未进行公示———登记或交付，也将确定的不生物权变动的效力。换言之，仅有当事人之间物权变动的意思表示，无法定的公示方法时，物权变动的意思表示不仅不生公信力，且也不生物权变动的法律效果。就当事人之间的物权变动须履行公示程序而言，公示为物权变动的成立要件（有效要件），而就当事人之间的物权变动须伴有公示方法——登记或交付而言，公示又是一种典型的形式主义。公示对抗要件主义，认为法定公示方法虽有社会公信力，但并非物权变动的要件。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即生物权变动的效果，只是在未依法进行公示前，不具有社会公信力，不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的效果。折中主义，是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主义。但在皆采这两种主义的同时，往往有所偏重，或以成立要件主义为原则，而以对抗要件主义为例外，抑或相反。[6]目前我国物权立法，在不动产登记方面，采纳的是公示成立要件主义，不动产登记对不动产物权变动，即不动产物权的权利享有及变更，具有决定性的影响；在准不动产登记方面，采纳的是公示对抗要件主义，登记对准不动产的物权变动没有决定的作用，而只有证明的作用；在动产物权变动方面，采纳占有、交付要件主义，占有、交付对动产物权的变动，即动产物权的权利享有和变更，具有决定作用。
（三）物权变动模式
在引起物权变动的法律事实中，最重要者莫过于法律行为。物权如何依法律行为而变动，自19世纪以来至20世纪初，大陆法系民事立法业已形成了“三足鼎立”的规制格局。此即以《德国民法典》为代表的物权形式主义，以《奥地利民法典》等为代表的债权形式主义，以及以《法国民法典》等为代表的债权合意主义（意思主义）。物权形式主义认为，买卖标的物的所有权转移，除需要有买卖契约、登记或交付外，还需要当事人就标的物的所有权的移转达成一个独立于买卖契约之外的合意。意思主义认为，物的所有权的移转以买卖合同为根据，既不需要另有物权行为，也不需要以交付或登记作为所有权移转的生效要件。债权形式主义，也称意思主义与登记或交付的相结合。依此主义，物权因法律行为而发生时，除了需要当事人之间有债权合意外，还需要践行登记或交付的形式，才发生物权变动的效力。[7]考察我国《民法通则》及各种民事单行法关于物权变动（指因法律行为引起的物权变动）的模式，其采债权形式主义，即不动产物权变动的效力生于不动产的登记；动产物权变动的效力生于动产的占有和交付。
综上，物权公示原则，指物权的各种变动必须采取法律许可的方式向社会予以展示、以获得社会的承认和法律的保护的原则。唯此，第三人代表的社会秩序，尤其是社会交易秩序才能建立在公正的基础之上。
二、抵押权的概述
（一）抵押权的含义
抵押与抵押权，在各国立法上的含义并不完全一致。在大陆法国家，抵押一般是指债务人或第三人将一定的财产不转移占有地供与债权人作担保。我国《担保法》第33条规定：“本法所称的抵押，是指债务人或第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权担保。债务人不履行债务时债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”依此规定，抵押可以定义为：抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有而将该财产供为债权担保。抵押权则是抵押权人对于抵押人不转移占有而供为担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其变价优先受偿的权利。[8]从抵押和抵押权的概念看，抵押权有以下含义：1、抵押权是不转移标的物占有的担保物权。抵押权是在不转移标的物占有的情况下于标的物上设定的权利，其不以标的物占有转移为成立条件。2、抵押权是在债务人或第三人的财产上设定的担保物权。3、抵押权是以法律规定可以抵押的特定财产为客体的担保物权。4、抵押权是就标的物的价值优先受偿的物权。抵押权属价值权、优先受偿权。[9]
（二）抵押权的性质与特征
抵押权在性质上属典型的担保物权，具有担保物权所具有的一切特征。担保物权是指以担保债务的履行为目的的物权，其专就担保标的物的价金优先受偿债权。易言之，其以取得标的物交换价值为目的，故本质上属于价值权。担保物权的这种价值权性质，以抵押权最为明显。抵押权的价值权性质是其保障债权功能的本质要求。担保物权具有物权性，即物权性是其本质。因为物权是支配权，具有排他效力、优先效力、追及效力，具有物权性是其担保功能得以充分发挥的物质基础。表现为，如留置权、质权，权利人直接占有标的物，其物权性十分明显，自不待言。抵押权，权利人虽不直接占有标的物，但其在法律上得直接支配标的物，在债权已届清偿期而未获清偿时，无需抵押人的介入，便可申请法院拍卖抵押物，并从拍卖价金中优先受自己债权的清偿。由此可见，担保物权仍为权利人对特定物或某些权利的直接支配权，属于物权之一种。
抵押权为担保物权，自然具有物权性和担保功能。其物权性具体表现在以下方面：1、从权利内容上看，抵押权为直接支配抵押物的价值的权利，权利人得直接对抵押物的价值加以支配并排除他人的干涉。这表明抵押权为支配权。2、从权利的实现方式上看，抵押权人得直接从抵押物的价值受偿，而无须借助以义务人的给付行为来实现自己的权利，故抵押权不属于请求权。3、从权利的范围上看，抵押权具有对抗、排斥第三人的效力，权利人不仅得向抵押物的供与人主张权利，而且得向其他一切人主张权利。因此，抵押权具有绝对性。4、从权利保护方法上看，抵押权受到侵害时，可以适用物权的保护方法。其担保功能表现为：抵押权业已成立，抵押权人于债务人不履行债务时，无需抵押人的介入，就供担保的财产申请拍卖、变卖等，并直接支配抵押物价金优先受偿自己的债权。另外，抵押权还具有追及效力和优先效力。优先效力，包含三层含义：一是对债务人的其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得价金，有优先于普通债权人受偿的权利；二是对债务人的其他抵押权人而言，先次序的抵押权人有优先于后次序的抵押权人就抵押物卖得价金受偿的权利；三是债务人受破产宣告时，抵押权成立在前的，抵押权不受破产宣告的影响，抵押权人可以行使别出权，取出抵押物单独受自己债权的清偿。抵押权的担保功能是其固有的属性，否则，抵押权的设定失去其应有之意。
三、抵押权变动的形态及原因
抵押权变动，指抵押权的发生、变更与消灭的运动状态；就抵押权的主体而言，则为抵押权的取得、丧失与变更。抵押权的取得为继受取得，即指基于他人既存的权利（他人物的所有权）而取得的一种定限物权。依继受取得的方法不同，抵押权属创设的继受取得，即指在他人所有的标的物上设定担保物权而取得定限物权。抵押权的变更，有广狭二义。广义的变更，指主体的变更、客体的变更和内容的变更。而狭义的变更，则仅指抵押权的客体和内容的变更。鉴于抵押权主体，通常涉及抵押权的取得与丧失，所以，本文仅指抵押权的狭义变更。抵押权客体的变更又称抵押权量的变更，指抵押标的物在数量上有所增减。如，抵押标的物因部分毁损而减少。抵押权内容的变更则称抵押权质的变更，即抵押权在内容上发生的某些改变。如，抵押权人受偿次序的升降等。
抵押权的变动如同物权变动一样，也有其原因。其主要原因：其一，基于法律行为引起；其二，基于非法律行为引起，包括法律的直接规定和法院的裁判。本文只讨论基于法律行为引起的抵押权变动。抵押权隶属物权范畴，故其变动应遵循物权变动的一般规律。但抵押权是不以移转标的物占有为要件，其公示方式受到一定限制；同时，抵押权具有担保功能，故其变动规律和要求有自身的特殊性。
四、抵押权变动的公示与公信原则
抵押权的设定不转移标的物的占有，因此存在着抵押担保交易的安全问题，需要抵押权的公示原则进行调整。
抵押权的公示，指抵押权的享有与变动的可取信于社会的外部表现方式。物权的公示方式，因对物按动产与不动产的分类，其公示方式有登记、变更登记、占有和交付。而抵押权以不移转标的物的占有为要件，故抵押权的变动不能以交付、占有的方式公示（即使抵押标的物为动产），仅能以登记的方式公示。抵押权变动如何登记？笔者认为，现行担保法规定为抵押物登记的做法是不科学的，应规定为抵押权登记。其登记内容包括：其一、抵押物自然状态的登记，如：标的物的名称、数量、质量、土地的面积等，其二、抵押权的设权登记，即在登记抵押物原权属的基础上，记载抵押物上设定的他项权利的主体。同物权的公示一样，抵押权的公示同样对抵押权的变动产生影响，即产生效力。至于产生何效力？笔者认为，抵押权的公示是抵押权变动的生效要件，即办理了抵押权登记，才生抵押权变动的效力。理由如下：
第一、上述抵押权的公示效力，符合物权公示效力的一般原理。物权公示成立要件主义认为，物权的变动只有遵循公示原则，方产生变动的效力，否则不生效力。抵押权变动，属于物权变动范畴，故亦应遵循上述原则。
第二、抵押权具有担保功能。其担保功能要求，抵押权公示效力不宜采公示对抗要件主义。若依此主义，抵押权变动效力生于抵押权设定的合意，而只有进行抵押权公示，方产生排他、对抗的效力，未进行抵押权公示不能对抗第三人。如此抵押权的变动，阻碍了抵押权担保功能的充分发挥，有勃于抵押权制度设计的价值追求。故应实行抵押权公示成立要件主义。考察我国《担保法》第四十三条的规定（见上文），即是采纳抵押权公示对抗要件主义。该条规定，不利于保障债权人的债权实现，相反，为第三人提供了平等的，甚至是优先的债权受偿机会。
抵押权的公示，不但具有决定抵押权设定的效力，而且具有权利正确性推定的效力，即抵押权变动一经法定方式公示即产生使社会公众信其正确的法的效力，即公信力。现代法律之所以赋予公示以公信力，乃在于保护善意第三人的利益与交易安全。因在标的物上设定抵押权必然对第三人权利的实现构成妨碍，意味着其他债权人的权利有难以实现的风险。公信原则，指因抵押权变动以登记为其表征，则信赖该表征而有所作为者，即使其表征与实质的权利不符，对于信赖该表征的人也不产生任何影响，即抵押权登记名义人实际上并不享有抵押权，但抵押权的受让人信赖已登记的抵押权名义人享有抵押权而受让抵押权的，可以取得真正的抵押权。
五、我国抵押权变动规制
所谓抵押权变动规制，指抵押权变动发生法律效力的基本规则。考察我国现行《担保法》及其司法解释关于抵押权变动的相关性的规定，该法四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。……。”及《担保法》司法解释第四十九条第二款、第五十九条、第六十七条第二款均有“未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定。《担保法》解释第六十七条第二款还规定“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”据此可以认为，我国现行担保法关于抵押权变动效力产生规则为：一、抵押权变动的登记公示为抵押权变动的生效要件；二、抵押权变动的登记公示为抵押权变动的对抗要件。析之而知，抵押权变动的登记公示仅为抵押权变动效力产生的情形之一，但为抵押权的排他性、对抗性的唯一情形。笔者认为，立法上此种设计有欠科学性与合理性。理由是：基于上述立法，抵押权变动效力，或产生于抵押权登记公示；抑或产生于抵押权设定合意的依法成立，而后者却因未进行登记公示，不能产生对抗第三人的效力。如此，抵押权的变动虽已生效，但不能对抗第三人，使债权人处于随时可能面临债务人的普通债权人对抵押物主张权利的风险之中。该规则设计致使抵押担保制度的价值取向大打折扣。
上述规定，抵押物未经登记，抵押权不能对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。这一规定等于否定了债权人的抵押权。若抵押人无赔偿能力，债权人的债权将无法实现，设定该抵押权还有何意义，抵押权的担保功能岂不形同虚设，同时，该规定悖于我国担保法的立法目的。
综上析，笔者认为，我国抵押权变动效力生于抵押权变动的登记公示，即只有办理抵押权变动的登记公示，方生抵押权变动的效力。设定抵押权的合意依法成立，不是抵押权变动效力产生的充分条件，只是其必要条件，即不采物权变动中的意思主义，而遵循物权变动中的债权形式主义，易言之，抵押权变动效力的产生须同时具备两个条件：一、设定抵押权变动的合意依法成立；二、办理抵押权变动的登记公示。建议在《担保法》将来修改中，废除抵押权变动登记对抗主义的立法原则，其不利于抵押权担保功能的充分发挥，而贯彻抵押权变动登记生效主义原则。同时，在担保法修订中要完善抵押权登记制度，使其登记的程序及内容更加科学、规范。
注释：
[1] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第23页。
[2] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第29——33页。
[3] 梁慧星、陈华彬：《物权法》 （第三版），法律出版社2005年版，第59页
[4] 梁慧星、陈华彬：《物权法》（第三版），法律出版社2005年版，第80页。
[5] 同前注，第81页。
[6] 同前注，第82页
[7] 梁慧星、陈华彬：《物权法》（第三版），法律出版社2005年版，第74——75页。
[8] 郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004版，第92页。
[9] 同前注，第93页。
江苏省睢宁县人民法院
