段明学> [注释]]
  （重庆市北碚区检察院，重庆北碚：400700）
  
  在英国，非法证据表述为 illegally obtained evidence，指用不合法的方式取得的证据，通常是指取证过程中侵犯了被告人的合法权益而取得的证据。主要包括两种类型：一种是以违法方法获取的被告人供述；另一种是非法搜查、扣押取得的实物证据。对这两类非法证据应如何处置？其是否具有证据效力？这是各国在刑事诉讼领域中普遍关注的问题。由于法律文化传统、诉讼价值取向的不同，对非法证据的处理方法亦各有别。美国曾采取“一刀切”的方法，对于违法取得的这两类证据一律予以排除。但由于犯罪浪潮的冲击，1984年联邦最高法院通过判例对排除规则增加了两项例外——“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”，从而大大限制了排除规则的适用。非法证据排除规则在美国的松动，“说明了僵硬地执行该规则在实践中是不可行的。” 相比较而言，英国对非法证据的处理，显示出一定的稳健性和较大的灵活性，理论和实践均有其特色。英国目前采取什么样的处理方法，这些方法对我国有何启示？此即本文探究的主题。
  一、规则：非法证据的采纳与排除
  （一）非法自白证据的处理规则
  自白指被告人所作的全部或部分有罪陈述。在英国，被告人就某一犯罪行为作出于己不利的供述后，检控方可以将该供述提交到法庭，作为指控其有罪的证据。这被视为传闻证据规则的一项重大例外，是确保检控方有效证明案件事实的制度保证。对于非法取得的被告人供述，英国普通法确立的一项规则是：除非供述具有可靠性，否则将被裁定为不可采纳。而要满足可靠性的要求，被告人在作出有罪供述方面，必须是自由和自愿的。如果供述是非自愿地作出的，那么它就是不可靠的。在1783年英国诉沃利克沙尔案件中，法庭认为，“采纳供述作为证据，或者驳回不予采纳，是基于供述是否可靠的考虑。一项自由和自愿的供述具有最高的可靠性，因为可以推定它是一种最强烈负罪感的流露。”
  “自愿”一词有其特定的含义，指“供述必须不是一个有权的人在使被告担心对他不利或使被告指望对他有利的情况下而取得的”。这里所说的“有权的人”是指与被告有特殊关系或上下级关系的人，如警察、雇主、乃至教师、父母，或者在偷窃案中有权提起诉讼的被盗财产的主人。但是，一个人不能因为他可能被传唤为证人而成为“有权”的人。“担心对他不利”是指某些对被告的实际的暂时不利，例如因威胁说“如果你不坦白，将对你十分不利”而引起的惧怕——即使威胁只涉及被侦查的犯罪之外的其他某项罪行或仅涉及某个其他人的利益。但是，如果供述是不可采的，必须是真正受到了威胁：如果嫌疑人作出自愿的供述是由于被警察讯问时“极度紧张”，那么，仅仅是“极度紧张”的事实，尚不能成为拒绝采纳该供述的理由。“指望对他有利”是指希望得到一些与道义上的利益不同的世俗利益。如果某个有权的人对被告说：“如果你供述，我负责使你获得保释”，这样的供述是不可采的。但如果只说：“为了你的良心坦白吧”，被告的供述便是可采的。
  但是，被告人只要作出不利于自己的供述，尤其是作出可能成为控方证据的有罪供述，他绝对不可能是完全自由自愿的。尤其是在警察羁押讯问阶段，几乎所有的供述的作出都有一定的非自愿性。“即使一个训练有素的心理学家在警察讯问时始终在场，他也不能确定某一供述是否确属自愿。” 实际上，检验一项供述是否具有自愿性的标准是该供述是否在受到外部压迫的情况下作出的。所谓压迫，《牛津英语词典》的定义是：“以有压力的、粗暴的或错误的方式行使权力，不公正的或残酷的对待客体或处于不利地位者，或者施加不合理的或不公正的负担。” 这里有很多因素都必须考虑到，如一次讯问的持续时间，两次讯问之间的时间间隔，被告人在接受讯问之前是否得到足够的休息，以及被告人本身的一些具体情况等。以压迫被告人的方法而获得的证据比诱供和许愿的结果更不可靠。在后一种情况下作出的供述，只有在那种与诱供可能会产生不可靠的供述的情况下，才应被排除。而如果供述是用压迫方法获得的，供述便自始不能接受。
  1984年英国《警察与刑事证据法》对被告人供述的可采性规则首次以立法的形式予以规定。根据该法第76条（1）的规定，被告人的供述只有与案件的待证事实具有关联性，并且没有被法院依法加以排除，才可以被采纳为证据。第76条（2）确定了新的排除被告人供述的标准。根据该条的规定，在检控方提议将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，“如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的——（a）对被告人采取压迫的手段；或者（b）实施在当时情况下可能导致被告人供述不可靠的任何语言和行为” ，那么，法庭不得将该供述采纳为不利于被告人的证据。对于“压迫”行为，第76条（8）是这样解释的：“本条所称的‘压迫’包括刑讯、非人道或有损尊严的对待，以及使用暴力或者以暴力相威胁（不论是否相当于刑讯）。” 由此可见，“压迫”行为大多是侵害被告人肉体、折磨其精神或者有损其尊严的行为。“压迫”实质上是对被告人自由意志的侵犯，该款的规定无异于排除非自愿性的自白证据，与普通法的非自愿性自白证据排除原则是一致的。至于何谓“可能导致被告人供述不可靠的任何语言和行为”？1984年《警察与刑事证据法》对此没有作出明确的解释。但英国法院在该法颁布后所作的判决则显示，这里用来衡量语言或行为适当性的标准有二：一是该语言或行为必须是违法或不当的；二是该语言或行为可能导致供述不可靠。很显然，这一点是为“压迫”行为以外的其他不当行为确定的法律界限。这些行为可以有欺骗、引诱、恐吓、施加压力、长时间的讯问、讯问前不给犯罪嫌疑人足够的休息时间、不能保障嫌疑人基本的休息条件等。这些行为如果构成“压迫”，就足以成为法官排除供述的条件；但如果不能达到压迫的程度，那么，法官就需要考虑这些行为是否可能导致供述不可靠，并将那些可能损害供述真实性的行为，作为排除供述的前提。
  在法庭审理中，被告的供述视为可接受的证据，但如果被告提出供述是因受到压迫所致或者因某种特殊环境（如诱供、没有告知沉默权、作出不起诉的虚假承诺，或律师不在场等）致使其供述不真实，这时正式审判就要中止，陪审团暂时退场，在法官主持下，由控方举证，排除取证的违法性，如果控方无法证明，法官即可以裁断该供述不能采信。值得一提的是，1984年《警察与刑事证据法》明确赋予法官主动要求检控方证明被告人供述可采性的权力。也就是说，即使被告方没有申请法庭排除供述证据，法官也可以自行要求检控方证明供述的取得方式没有违法之处。在传统上，在对抗式诉讼的背景下，英国法官无权像大陆法系国家的同行那样，可以“依职权主动”介入控辩双方的诉讼争执之中，更无权主动要求某一方就某一事项提供证据。但是，被告人供述的可采性问题如此重要，以至于影响到“禁止任何人自证其罪”这一重要理念的实现问题。因此，为防止那些违法供述因为被告人诉讼能力的弱小而侥幸进入事实裁判者的视野，法官有必要主动审查供述证据的可采性，以弥补作为弱者的被告人对抗不足。
  至于被告人供述所衍生的其他证据即所谓的“毒树之果”是否加以排除，1984年的《警察与刑事证据法》在确立非法自白证据处理原则的同时，对于非法自白证据的派生证据的处理也作了原则性的规定。按照该法第76条第（4）的规定，被告人供述被全部或部分地排除，这一事实并不影响以下事实作为证据的可采性：“（a）根据被告人供述所发现的事实；或者（b）如果供述存在相关性是因为它能够说明被告人以某一特定方式说过，写过或表达过，则为说明他曾这样做过所必须的供述部分” 。这就表明，英国并不采用“毒树之果”的理论，对于被告人供述所发现的证据，是可以采证的，尽管供述本身是不可采证的。
  （二）非法实物证据的处理规则
  对于非法取得的实物证据，英国实行的规则是，一切实物证据，只要它与争议中的问题有关，都是可以采证的。1861年克朗普顿法官在女王诉利兹姆一案中讲道：“不在于你如何得到它，即使是偷的，它仍然是可采的。”在1955年厍鲁马诉英国案件中，大法官戈达德代表枢密院指出：“适用于权衡证据是否可以采证的检验标准是，证据是否与争议中的问题有关。如果是有关系的，则可以采证，法院不干预证据是如何取得的。” 杰弗里诉布莱克案（1977年）是一起说明英国法院如何处理非法取得 证据的典型例子。该案被告人布莱克因在一家小酒店里偷了一块夹心面包而被抓获。他被带到警察派出所接受指控。警察在搜查布莱克的房屋中，发现了大麻和大麻树脂，于是，布莱克被指控犯有非法持有麻醉毒品罪。在审理关于持有麻醉毒品的指控时，法官发现布莱克并未同意对他的房屋进行搜查；法官认为，因为警察无权进入该处房屋并进行搜查，通过这次搜查取得的任何证据，在法庭诉讼程序中，都是不可采证的。因此，关于布莱克持有麻醉毒品的指控被驳回。在起诉方提出上诉以后，上诉法院认为，“（1）在这种情况下，警官必须或者持有搜查令，或者得到被告人同意才能对被告人的住处进行搜查；由于警官既没有得到搜查令，又没有得到被告人的同意，因而他们进入被告人的住房进行搜查是非法的，关于持有麻醉毒品的罪行的证据是不正当地取得 的。但是，（2）判断证据是否可以采证的标准是，证据是否与案件有关，而不在于它是否不正当地取得的，证据——警官在被告人住房里发现的大麻和大麻树脂——是指控非法持有麻醉毒品罪的相关证据……因此，法官拒绝采用该项证据就是犯了法律上的错误。” 因此，上诉没有被驳回，其后，案件被发回另行开庭重审。
  这种认为所有的证据都是可以采证的论断的基本理论是，在刑事案件中，法官在采纳证据方面的职责是，保证被告人得到依法进行的公正的审判。因为实物证据即使是非法地取得的也被认为同样可靠，那么，在法庭上提出它作为证据，就不会不公正地不利于被告人，而且，也不会使他因此受到不公正的审判。1979年，在女王诉桑案中，法官迪普洛克所作的阐述如下 ：“在审理案件中，法官所关心的不是起诉方力图引证的证据是如何取得的问题，而是起诉方在庭审中如何引用这些证据的问题。……无论法官对于诉讼开始以前获得某项证据的方式感到如何的深恶痛绝，如果该项证据是证明被告人的罪行的可以采证的证据，作为法官的职责就不应该由于此种原因而排除这项证据。”
  因此，英国注意的中心之点是非法取得的证据是否与被告人的犯罪行为有关。他们没有采用机械地予以排除的规则。其结果不是“犯罪分子由于警察犯了错误而得以逍遥法外。”一种错误（非法地取得证据）不能用另一种错误（由于禁止非法地获得证据而把有明显犯罪活动的被告人释放）来纠正。正如迪普洛克勋爵在女王诉桑案中阐述的：“作为法官的职责，对于在庭审中提出的证据，不应就警察或起诉方获得证据的方式问题，对他们施加惩戒权力。如果证据是非法取得的，可以按照民法实行民事补偿；如果证据是合法地取得的，但违反了警察行为规则，这是由专门的惩戒当局去处理的问题。”
  二、裁量：法官对非法证据的处理
  （一）理论
  在英国，法官保留有排除非法证据的自由裁量权。其理论基础，在于使被告得到公正的审判，保护被告人免于受到不公正的定罪。因此，无论是以非法手段获得的被告人供述、还是以非法搜查所获得的物证、书证，法官均可裁量予以排除。
  在1955年厍鲁马诉英国案件中，大法官戈达德指出：“毫无疑问，在刑事案件中，法官通常可以自由裁量对证据不予采证，如果执行采证的严格规则会不公正地不利于被告人的话。” 这种依靠初审法官以不公正的理由而排除证据的自由裁量权，同美国的除外规则一样，得到了广泛的支持。追随厍鲁马案判决，英国法院试图在一些案件中确立自由裁量权的范围。帕克爵士在1964年审理卡利斯诉冈恩一案中宣告：下列证据应该予以排除，即：“使用暴力的压迫方法或违背被告人意愿取得的证据，……如有任何迹象表明使用虚伪陈述、诡计、恐吓、贿赂，或者任何类似的情况而强迫取得的证据。” 在金诉英国案件（1969年）中，枢密院认为，自由裁量可以扩大到排除采用非法搜查和没收而取得的证据。在1977年杰弗里诉布莱克案件中，大法官威杰里指出：“应该于下述情况行使此项自由裁量权：即警察犯有哄骗罪或者对个人进行错误的诱导；或者，有强迫压制或不公正的情况；或者，在其他方面有道德上应受指责的行为。” 这反映出扩大法官自由裁量权范围的倾向。
  在1979年女王诉桑案件中，英国上议院仍然面临着对于法官为排除非法地或不正当地取得的证据而享有的自由裁量权的幅度加以确定的问题。上议院的裁决如下：（1），如果刑事审判中的初审法官认为证据的不利作用超过了它提供的证明价值，那么，法官始终享有不采纳此种证据的自由裁量权；同时，（2）除了涉及的是供述和自白的以外，以及，一般说来，除了涉及的是在被告人犯罪以后从被告人处获得的证据以外，法官不应以证据是通过不正当或不公正的手段取得的为理由行使自由裁量权，拒绝采纳可以采证的有关的证据。这证实了当局明示的考虑，即英国排除非法或不正当获取的证据的自由裁量权的范围是狭窄的。针对该案的判决，普洛迪克勋爵进一步指出：“不存在可以排除由非法搜查所获证据的自由裁量权。但是，如果使用了不正当的引诱方法，法官却有权排除被告人因受引诱而自愿提出的证据。”为什么应予排除这种通过引诱取得的证据，而不排除用非法搜查取得的证据，迪普洛克的理由是：“刑法这一部门的基本理论……现在……就是沉默权。”
  迪普洛克的理由引起了广泛的注意。因为排除在胁迫之下作出的认罪或供认的传统的理由，一向不是关于不得自证有罪的特权，而是基于这样取得的供述可能是不可靠的这种观念。人们感到不可思议的是，在公民人身受到侵犯地点或从他遭到使用暴力强行进入和搜查的住所取得的证据，通常是可以采证的。而他在被人哄骗的情况下交出来的证据，是不可以采证的。为什么对于警察侵犯公民沉默权的行为和其他形式的不正当的行为要区别对待呢？迪普洛克解释说，非法搜查和没收取得的证据可以不予排除，其理由是，因为法官的作用仅仅是为被告提供公正的审判：“法官的作用以法庭程序为限，他既不能控制警察，又不能控制检察当局。” 这种控制是留给使用民事补偿或适当的执行纪律的机构去做。
  （二）实践
  自《法官规则》 1912年问世至被《1984年警察与刑事证据法》替代的70多年时间内，对于警察违反《法官规则》，以不正当的手段获取的被告人供述，法官极少将之排除以惩戒警察，除非该证据具备非法获得之供述的形式。相反，他们愿意采纳因供述而得到的证据。法官们不太重视以下事实：犯罪嫌疑人在被讯问前常常得不到权利告知，他们会见律师的要求经常被拒绝，他们的拘留时间超过普通法允许的21小时。 在艾伦案件中，麦克纳法官行使自由裁量权，将被告人在警察局拒绝批准他接触律师之后所作的陈述，从证据中予以排除。麦克纳法官认为：“如果允许警察在法庭上使用的证据，是从他们被错误地剥夺了获得律师咨询权利的嫌疑犯那里获得的，那么这将鼓励警察采取这种非常的惯常作法。……对警察局剥夺囚犯会见律师权利所提出的控告是大量的，如果它们是有意义的，而我相信它们是经常有意义的，那么法院 用我这样的方法行使自由裁酌权便可以为结束这种不受欢迎的惯常做法做出贡献。”
  但是，这毕竟是一个孤立的裁决。在实践中，“除非可以认为对《法官规则》的违反致使供述是不自愿作出的，否则法官们十有八九会将供述采纳为证据。” 在伊利奥特案件中，基尔纳·布朗法官拒绝排除那种违反《法官规则》（即在警察局没有满足被告人会见律师要求的情况下）而获得的证据，他说：“如果要人们获得这样一种印象：法官对违反法官规则的警察都应进行惩罚，那是不符合‘正当标准’的。” “正当标准”就是所谓的“可靠性”原则，——即凡是结果证明它不是不可靠的证据，便不能够因为它是通过违反《法官规则》的行为而获得的而予以排除。
  为什么法官不愿意排除警察以不正当手段获取的供述？这主要与法官及社会大众对警察看法的改变有关。直到19世纪末，英国警察都不被社会信任，被视为腐败和专横的。但在20世纪，警察得到了社会的普遍认可，被认为是“不受个人感情影响的受法律约束的权威的化身，为社会大众的利益民主地执行法律……，受严格的正当程序的规制” 。观念的改变直接影响到法官对警察权的态度。法院希望扩大警察的权力，借以支持与犯罪作斗争。因此，尽管警察违反《法官规则》，以不正当手段获取被告人供述，但法官仍极不情愿排除该证据。“法官们不愿意仅仅因为警察没有讯问犯罪嫌疑人的法定权力就排除警察讯问获取的证据。法官更情愿适用强调可靠性要求而不是法律或宪法正当性要求的排除规则。”
  对于非法获得的实物证据，法官采取了近乎相同的立场，倾向于考虑在内而不是排除在外。其结果是，非法搜查取得的实物证据，在法庭上，几乎总是被作为可采证据。“仅仅在特殊的情况下，法院才在审理案件时保留排除实物证据的自由裁量权。” 在女王诉佩恩案件中，上诉法院以证据是不公正地取得的为理由，将证据予以排除。该案涉及到一个被控酒醉驾驶的被告人。该被告人同意接受医学检查，以确定他是否害病或者缺乏能力。条件是，医生检查他的目的不是要确定他是否适合驾驶。然而，在审判时，医生却就被告人不适合驾驶这一点作证。上诉法院裁定：初审法院采纳这一证据是错误的。但这仅仅是一个个案。如前文所述，法庭所关心的，不是警察的行为和对警察进行惩戒的问题（如果他们犯了错误），而是要使被告人得到公正的审判。因此，法官很少行使自由裁量权以排除非法 取得的证据。
  1984年《警察与刑事证据法》第78条（1）规定：“在任何程序中，法庭可以拒绝将审查官据以作出指控的证据予以采纳，如果它在考虑到包括收集证据情况在内的所有情况以后，认为采纳这种证据将会对诉讼的公正性造成不利的影响，因此不应将它采纳为证据。”根据这一规定，法官享有排除不正当证据的广泛的自由裁量权。法官可以排除任何证据，不只是供述证据。很显然，较之上议院在桑案件所作的判决而言，1984年《警察与刑事证据法》赋予法官更加广泛的排除证据的权力。自1986年以来，法院以第78条为根据排除检控方证据的判决出现显著增加的趋势。据统计，在1986年至1990年的时间里，大约有70余件刑事案件涉及控方证据的排除问题。在其中的46起案件中，被告人提出的排除检控方证据的申请都取得了成功。 在怀疑警察蓄意规避《1984年警察与刑事证据法》的记录条款，拒绝对延误犯罪嫌疑人接近律师，或者通过欺骗手段使犯罪嫌疑人供述的场合，法官们尤其乐意排除相关证据。 在1988年的塞缪尔（Samuel）案件中，被告人因持械抢劫被逮捕。警察在没有律师在场的情况下对其进行反复讯问。被告人的律师要求介入，但被拒绝。最后被告人承认自己犯了抢劫罪。上诉法院在对此案进行讨论时认为：律师在场权是“最重要和最根本的权利”，拒绝律师介入应当有“合理的根据”，对律师要求介入的拒绝是不公平的，上诉法院因此排除了被告人的供述。
   三、责任：警察违法采集证据的规制
  在英国，法律对警察违法取证行为的规制主要有四条途径：（1）警察可因违法受到纪律处分；（2）警察可因犯罪而受追诉；（3）警察因侵权而被提起民事诉讼；（3）法官对非法证据予以排除。但在实践中，在处理警察滥用职权问题上，更强调的是证据除外规则以外的几种方法。正如迪普洛克勋爵在女王诉桑案中所指出的，在被告人受审时，法官的职责不是对警察起诉方运用惩戒权力，应该采用其他的程序来处理警察的胡作非为的问题。显然，英国区分了两种不同的关于违法行为的指控，设想了包括两个步骤的过程，即：在法庭审理案件时，中心之点放在被指控的被告人的违法行为方面，而在随后的程序中，把重点放在被指控的 警察的违法行为方面。因此，英国人依靠内部对警察的处分，以及在最严重的情况时，依靠刑事诉讼 来处理警察的不当行为问题；同时，对于那些受到非法搜查的人，根据民法提供民事补偿。英国皇家刑事程序委员会在1981年的报告中再次强调这种为英国各级法院所采用的方法，否决了一项关于采用某种美国类型的“机械的除外规则”的提议，并作出如下结论：“对非法的搜查或事后不能说明理由的搜查的正当的制裁方法就是给予适当的民事补偿和给予纪律处分。”
  （一）民事诉讼
  英国有着由公众中被侵害的成员在民事法庭对警察或其他执法官员提起诉讼的悠久的和丰富的历史。超越职权的警察可能要在民事侵权诉讼中承担责任，诸如非法侵入、殴击、非法强行拘留或者损坏财产。的确，调整逮捕权、搜查权及扣押权的法律，很大程度上因这些民事诉讼而获得了发展。
  人们曾担心，在民事诉讼中胜诉的原告获得要求赔偿的判决后，还可能会受到挫折，因为作为被告人的警官不能执行判决，即无力交付判处的损害赔偿金。为此，1964年的《警察法》第48条规定，警察局长要对“在其指挥和控制下的警察在行使职权或意欲行使职权”的过程中所实施的侵权行为负责，判处的损害赔偿金应从警察基金中支付。
  当然，英国采用的民事诉讼的补救方法，仍不免受到人们的批评。有人认为，诉讼费用、不愿意公开以及惧怕警察报复等，会妨碍可能成为原告的人提起诉讼；原告人的名声可能对他本人不利，并且增加了裁定警察所采取的行动是合法的可能性；或者，如果裁定警察行为违法，也会减少损害赔偿基金的数目等等。
  但是，“一种方法受到批评，并不意味着批评是公允的。或者即使是公允的，受批评的方法也并非全然无效。” 在英国，对于那些受到非法搜查和没收的人来说，民事诉讼一定程度上是他们长久采用的成功方法。正如英国皇家刑事程序委员会所指出的：民事诉讼确实“为那些由于警察的无理行为而蒙受实质性的扰乱、不幸或者其他不利结果的人，提供了可以获得某种形式的补偿的途径。”据统计，在伦敦（大伦敦警察厅或Met.），1991年为原告支付了民事诉讼损害赔偿471，000英镑，1998—1999年期间上升至为295位求偿人支付了2，309，000英镑。因此，在20世纪90年代中期，警察政策似乎已经从平息诉讼转变为对随处可能发生的诉讼的角逐。
  （二）纪律及刑事制裁
  如同采用民事诉讼一样，英国也采用以对违法的警官进行纪律惩戒的程序及刑事指控的方式。而且，这两种程序更加定型化、标准化。
  英国警察制度中一个特殊的特征是，每一名警官都是一名普通的警察，作为一名普通的警察都拥有一定的职责，而是不直接管理者的雇员。警察作为独立的官员在执行法律所赋予的权力时，享受着一定程度的独立。然而，“这种独立受到警察工作文化氛围的影响，警官的工作受制于有组织的、职业化的规则与规范，就像大规模组织的雇员一样。” 英国警察机关有全国统一的组织体系和纪律规程，而不像美国那样分散和各自为政。原则上，各警察机构接受内政部、地方警察管理局和警察局长的三重制约，形成“倒金字塔型”体制。
  对某个特定警官的控告，可以向该警官的上司，——警察局长提出，警察局长有责任查明对控告是否及时作了录音，是否由一个较高级的警官进行了调查。控告的完备的文本应呈送警察局长，或者更常见的呈送警察局副局长，除非该副 局长确信被控告的警官没有实施犯罪，他应将报告呈送检察官，由检察官决定是否对该警官提起刑事诉讼。
  据统计，20世纪90年代，被判有罪（交通犯罪除外）的警官数量从1992年的35人增加到1998年的65人。不过，与有记载的每年针对警官的35，000起申诉以及1，367人经民事诉讼调停或胜诉而获赔因警察不法行为导致的损失相比，这一数字仍算是小的。
  四、思考：英国的经验及其启示
  笔者认为，关于英国对非法证据的处理方法，其特点主要表现在以下几个方面：
  （一）区别对待两种非法证据。
  在英国，对非法获得的被告人供述原则上予以排除，但对非法收集的物证、书证原则上则予以采纳。可以说，区别对待非法获得的自白与非法收集的物证、书证仍不失为英国非法获得的证据采证制度的特点之一。迪普洛克勋爵将区别对待的原因归结为采取非法搜查、扣押等手段取证不存在侵犯沉默权的问题。但是，尽管采取非法搜查、扣押等手段取证没有侵犯沉默权，却造成了对公民人身自由、通讯自由、住宅、财产等基本权利的侵犯，这些权利的重要性并不亚于沉默权。可见，区别对待另有其因。从直观角度看，在对待非法搜查、扣押所取得的证据时，英国法律对实体真实的重视优于对正当程序的追求。这种处理包含着一个简单的道理：实物证据与言词证据具有不同的特征，非法收集的言词证据其虚假的可能性比非法收集的实物证据要大得多。 目前，德国、日本、台湾刑事诉讼法仅规定用非法方法获得的被告人自白不得采作对被告人定罪的根据，亦即对非法获得的被告人自白优先予以排除，其深层次原因也正在于此。
  （二）对两种违法行为分别处理
  在美国，对于警察违法收集的证据，不论是被告人供述还是实物证据，原则上都予以排除。其理由一般称为“威慑理论”。即，排除使用证据是对那些进行非法搜查和没收，或者在其他方面侵犯宪法规定的被告人权利的警官们的惩罚，从而使他们不敢再犯同样的违法行为。其结果是，由于警察犯了错误，而使犯罪者逍遥法外。一种违法行为勾销了另一种违法行为。没有按照法律规定搜查房间，尽管发现了被害者的尸体，但由于侵犯了居住的私生活秘密权利，而使杀人凶手逃脱法网。“除外规则的运用，改变了查明真相的程序，从而放纵了犯罪。” 英国对两种违法行为分别处理，并不让两种违法行为互相抵销从而使其中一种成为正确的。对于被告人的犯罪行为，只要有证据予以证明（尽管这种证据是非法地取得的），都要对被告人进行定罪量刑，而不使犯罪者逍遥法外。而对警察的违法行为，通过纪律惩戒、刑事指控及民事诉讼等方式予以制裁。这样既惩罚了犯罪，又惩罚了警察的违法行为。“无论如何，这种方法是对使用除外规则以外的其他手段来保护公民不受非法搜查和没收具有巨大的信心。”
  （三）授予法官广泛的自由裁量权
  无论是在英国普通法中、还是在英国制定法中，均承认法官享有排除非法获得的证据的自由裁量权。而且这种自由裁量权广泛地适用于以非法手段获得的被告人供述、非法搜查所获得的物证、书证。赋予法官自由裁量权的意义在于：其一，它使法官能够根据案件的具体情况，综合分析各种因素，在权衡利弊的基础上决定证据的取舍。这样做无疑有利于刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权双重目的的实现。其二，社会关系永远处于动态的发展变化过程之中，刑事司法领域必然会不断地出现新情况、新问题。自由裁量权的存在使法官可以依照基本的法律原则来处理司法实践中面临的一些新问题。这实际上起到了弥补立法之不足的作用。但是应当看到，赋予法官自由裁量权有着潜在的危险性——法官有可能滥用这一权利。因此，对法官自由裁量权进行制约是十分必要的。英国对法官自由裁量权的制约主要体现为以下两方面：第一，“遵循先例原则”必然会使法官在行使自由裁量权时受到以往判例的约束；第二，法院自身通过总结实践经验，逐步提出一些较为具体、明确的参考标准，对法官行使自由裁量权加以指导。此外，优良的法官素质也为自由裁量权的正确行使提供了司法道德、司法能力方面的保障。
  “对现代社会而言，刑事司法系统是整个社会中最为核心的机构。因而，对刑事司法系统进行不断的改革，使其达到更为高效的运行机制，也就成为社会改革中遇到的最大的挑战。” 如果说，肇始于20世纪初期的中国刑事司法现代化进程基本上是以大陆法系为蓝本的，那么，20世纪后期开始的中国刑事司法现代化进程则更多地受到了英美法系的影响，而且毋庸讳言，最主要的影响来自美国。但是，诚如何家弘教授所言，“由于英国并没有美国那样的移民文化传统，所以在英国的刑事司法制度和理念中似乎就更多地体现出一个稳态社会中比较传统的价值取向，而这似乎比美国的经验更接近于中国的现实，或者说，更值得中国在司法改革中研究和借鉴。” 英国在非法证据的处理上表现出的务实、稳健和灵活的特点，尤其值得我国借鉴和参考。
  迄今，对于非法取得的证据应当如何处理，我国法律尚未作出明确的规定。尽管《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但此法律条款仅仅是对证据收集方式的禁止性规定，并没有对采用非法手段采集证据的效力做出明确规定。从立法理念上讲这是一种对“未然”的非法方法收集证据的警示与预防，但对于已然的非法方法收集的证据如何处理，从现行法律规范来看不属于法律范畴的问题，而属于政策性的问题。目前，对于非法证据如何取舍，理论界主要存在三种观点：第一种主张为“否定说”，即非法证据无论真实与否，均不具有证据能力，应一律加以排除。其理由在于，刑事诉讼法明确规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、期骗以及其他非法的方法收集证据。并推论出使用非法证据材料将会助长违法行为，后患无穷。第二种主张是“肯定说”，即认为凡是属于真实的证据材料，即使采用非法方法获取的，也应加以采用。因为我国刑事诉讼法强调实质真实原则，只要对发现实质真实有益的材料就应加以采用，而不因收集证据方法的非法性而影响证据的可采性。第三种主张为“折衷说”， 主要有两种意见：一是将非法获得的口供与实物证据加以区别，前者应一律加以排除，后者不因采集证据的非法性而排除这种证据，只要查证属实就应采纳；二是非法证据原则排除，但应设若干例外情形。拆衷说的这些观点都强调根据具体案件中证据的不同属性和特点采取灵活的对策。 我们认为，法院审判是一种查明真相的程序。法院有责任让被告人看到他受到的是一次公正的审判；法院也有责任让社会上看到：只有查明全部真相，才可能有公正的审判。因此，我们主张，对于经非法方法获得的证据，既不能一概排除，也不能一律准用，而应根据利益权衡原则，予以区别对待。第一，对于违反《刑事诉讼法》第43条，通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式获取的被告人供述，应予排除。这是由于：以上述方法获取被告人供述对基本人权损害极大，禁止使用这类证据，是遏制这类违法行为，保护公民权利的有效手段。第二，对于非法收集的实物证据，只要证据与案件事实相关，原则上应当采用。因为法官的责任在于查明案件真相，使被告人获得公正审判，而非惩戒警察（及检察官）。第三，对于因被告人供述而产生的其他证据（即所谓的“毒树之果”），只要与案件事实相关，原则上应当予以采纳，即使该供述本身是不可采的。第四，对于侵犯被告人辩护权（如未告知其有咨询律师的权利）等权利取得的被告人供述，以及非法取得的实物证据，是否采信，由法院自由裁量。如果法官认为证据的不利作用超过了它所证明的价值，那么对该证据应当予以排除。第五，检控方负有举证证明其收集证据的合法性的责任。法官有权依被告人申请或依职权要求检控方举证证明其取证程序合法。如果检控方不能举证证明其取证程序的合法性，法官自始有权排除此种证据。第六，对于违法取证的警察及检察官，应当予以相应的纪律处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于警察及检察官违法收集证据侵犯被告人合法权益的，被告人有权请求国家赔偿。
  
  

【注释】
> [注释]段明学（1973—），男，四川安岳人，法学硕士，重庆市北碚区人民检察院检察官（2004年通过国家统一司法考试）。在《现代法学》、《人民检察》、《云南行政学院学报》等刊物发表论文10余篇，参与完成2003年度最高人民检察院重点研究课题《检察官的自由裁量权》和2004年度重庆市人民政府课题《社会主义政治文明建设与中国政党政治的现代化》两个课题。研究方向：政治学，诉讼法学与司法制度。　
　　江伟：《证据法学》，法律出版社1999年版，第196页。
[英]詹姆斯·菲利普：《证据》，载《法学译丛》1984年第2期。
[英]詹姆斯·菲利普：《证据》，载《法学译丛》1984年第2期。　
　　王以真：《外国刑事诉讼法学》（新编本），北京大学出版社2004年版，第97页。
《英国刑事诉讼法（选编）》，程味秋等译，中国政法大学出版社2001年版，第40页。
《英国刑事诉讼法（选编）》，程味秋等译，中国政法大学出版社2001年版，第318页。
《英国刑事诉讼法（选编）》，程味秋等译，中国政法大学出版社2001年版，第319页。
《英国刑事诉讼法（选编）》，程味秋等译，中国政法大学出版社2001年版，第319页。
[新西兰]J·B·道森：《英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，载《法学译丛》1983年第4期。
[美]J·大卫·赫斯切尔：《对美国和英国处理非法取得的证据的方法的比较》，载《法学译丛》1985年第3期。
[美]J·大卫·赫斯切尔：《对美国和英国处理非法取得的证据的方法的比较》，载《法学译丛》1985年第3期。
[美]J·大卫·赫斯切尔：《对美国和英国处理非法取得的证据的方法的比较》，载《法学译丛》1985年第3期。
[新西兰]J·B·道森：《英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，载《法学译丛》1983年第4期。
[新西兰]J·B·道森：《英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，载《法学译丛》1983年第4期。
[新西兰]J·B·道森：《英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，载《法学译丛》1983年第4期。
[新西兰]J·B·道森：《英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，载《法学译丛》1983年第4期。
[新西兰]J·B·道森：《英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，载《法学译丛》1983年第4期。　
　　在1984年《警察与刑事证据法》颁布之前，警察对犯罪嫌疑人的讯问长期是由《法官规则》（the Judge’ Rules）（1912年颁布，1918年和1930年两次扩充，1964年重新起草）及附属的《管理指南》（the Administrative Direction）规制的。尽管《法官规则》不是法律规则，不具有法律效力，但它们体现了一系列指导原则，如果警察机关不遵守这些规则，就可能意味着在随后的刑事诉讼程序中被告人的回答和供述被排除于证据之外。对于警察违反《法官规则》的行为，是否在事实上将证据排除，则在法官的自由裁量权限之内。法官在决定一项供述是否采纳为证据时，对《法官规则》的违反无疑会被考虑在内。　
　　麦高伟等：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第45页。
[英]约翰·鲍德温等：《警察讯问和会见律师的权利》，载《法学译丛》1979年第6期。　
　　麦高伟等：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第50页。
[英]约翰·鲍德温等：《警察讯问和会见律师的权利》，载《法学译丛》1979年第6期。　
　　麦高伟等：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第45页。　
　　麦高伟等：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第49页。
[美]J·大卫·赫斯切尔：《对美国和英国处理非法取得的证据的方法的比较》，载《法学译丛》1985年第3期。
王以真：《外国刑事诉讼法学》（新编本），北京大学出版社2004年版，第95-96页。　
　　麦高伟等：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第50页。
[美]J·大卫·赫斯切尔：《对美国和英国处理非法取得的证据的方法的比较》，载《法学译丛》1985年第3期。
[美]J·大卫·赫斯切尔：《对美国和英国处理非法取得的证据的方法的比较》，载《法学译丛》1985年第3期。　
　　麦高伟等：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第31页。　
　　麦高伟等：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第4页。　
　　麦高伟等：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第29页。　
　　熊秋红：《英国刑事诉讼中对非法获得的证据处理之评析》，载《中央检察官管理学院学报》1997年第2期。

[美]马尔科姆·R·威尔基：《批判美国刑事诉讼中非法取得证据不得采证的规则》，载《法学译丛》1980年第3期。
[美]]J·大卫·赫斯切尔：《对美国和英国处理非法取得的证据的方法的比较》，载《法学译丛》1985年第3期。　
　　麦高伟等：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第15页。　
　　麦高伟等：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，“译者序”。
参见牟军：《英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考》，载《法律科学》2000年第3期。

【参考文献】
主要参考文献： [1]麦高伟等：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版。 [2]《英国刑事诉讼法（选编）.》，程味秋等译，中国政法大学出版社2001年版。 [3]王以真：《外国刑事诉讼法学》（新编本），北京大学出版社2004年版。 [4][美]J·大卫·赫斯切尔：《对美国和英国处理非法取得的证据的方法的比较》，载《法学译丛》1985年第3期。 [5][英]詹姆斯·菲利普：《证据》，载《法学译丛》1984年第2期。 [6][新西兰]J·B·道森：《英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，载《法学译丛》1983年第4期。 [7]熊秋红：《英国刑事诉讼中对非法获得的证据处理之评析》，载《中央检察官管理学院学报》1997年第2期。 [8]牟军：《英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考》，载《法律科学》2000年第3期。 段明学