胡敏洁*宋华琳> [注释]
  
  
  ［本文原载《政治与法律》2004年第3期］
  
  
  在现代社会，如何帮助和保护贫困者及社会弱者以实现社会正义，已成为各国政府面临的具有共通性的课题。作为社会保障体系较为发达完善的国家，美国同样也对这一问题予以了关注和讨论。但从公法学维度审视，在美国，福利权究竟是怎样性质的权利？能否将福利权写入宪法？福利权是否受到司法审查的保障？这些都是存有若干疑问的。本文试图围绕有关美国福利权性质的若干基础性问题展开讨论，力图能梳理出一幅较为清晰的学理脉络，以期对我国的制度建构与学理研究有所借鉴。
  
  
  
  一、美国福利权展开的历史语境
  
  最初于1787年颁布的美国宪法并不包涵权利法案。之后，1791年12月15日，通过了宪法前十条修正案，被通称为《权利法案》 [1]。但当时制宪者的首要关注在于抵御政府权力滥用。因此，权利法案中更多出现的是诸如“不能”、“禁止”此类的文字。这些规定大多被认为是对消极权利的保障，保护个人自由和权利不受侵犯； [2]当时的制宪者未曾预想到福利权入宪的问题，更不曾对其展开过讨论。对大多数美国人而言，也认为将经济和社会权利置于宪法中是不可思议的。因此当时福利案件也并不多见。到了1905年，在“洛克纳诉纽约州案”中，最高法院宣布纽约州限制面包工人最高工时的法律违宪，从此开启了“洛克纳时代”。在这个时期，法院否决了大量试图规制劳资关系的州立法，对劳资关系领域的福利问题也持否定态度。 [3]例如在阿德金斯诉儿童医院案（Adkins v. Children’s Hospital）案中，法院就判决关于妇女儿童的最低工资立法无效。 [4]
  
  20世纪30年代，面对前所未有的大萧条（Great Depression），罗斯福总统开始推行新政（New Deal），试图打造一个 “开明的福利行政国家”。在这样一个“宪法时刻”，当政者试图对公民的社会经济权利予以保障，普通法上既有的基本权利分类受到冲击。国会于1935年通过了《社会保障法》，1944年罗斯福总统发表了被称为《第二权利法案》（Second Bill of Rights） [5]的著名演说。最高法院也出现了以自由派为主导来审查新政政策的局面，在随后的判决中对一系列社会保障法案予以支持。例如，在西岸宾馆诉帕里什(West Coast Hotel Company v. Parrish)案中，法院认为州宪可以规定最低工资，从而推翻了阿德金斯诉儿童医院案的判决。 [6]法院似乎承认了国家确有义务援助贫穷者、年老者或失业者。社会保障似乎也被看作自由内容的扩张，是普遍的公民权利，而不再被认为是一种慈善事业或者特权。 [7]
  
  到了20世纪60年代，伴随着民权运动的勃兴，作为对诸多经济社会问题的因应，在肯尼迪总统的“向贫困宣战”（War on Poverty）口号和约翰逊总统的“伟大社会”(Great Society)纲领导引下，1965年颁布了医疗照顾和医疗援助两个法案，并在教育、住房与城市发展等诸多领域推行了多项福利计划，并促使国会通过了三项民权法案。此时，围绕宪法是否应包涵工作权、充足收入、医疗保健等社会权利的争论也开始浮出水面。哈佛大学弗兰克·米奇尔曼（Frank Michelman）教授发表了《借助第十四修正案保护穷人》一文，揭开了学术讨论的序幕。同时，在沃伦法院时代（1953-1969年）和伯格法院时代（1969-1980年）的早期，也开始以正当程序、“新平等保护”条款为依据来支持福利案件中的请求。例如在1970年戈德伯格诉凯利案中，法院认为福利津贴是有资格领取人的权利而非特权，应受到正当法律程序的保护。 [8]
  
  进入20世纪80年代以后，伴随着社会人口的老龄化和医疗手段的现代化，养老基金和医疗保险费用不断激增，带来了巨大的社会保障财政赤字。为了克服传统福利行政模式的笨拙、繁琐和无效率，美国于1996年颁布了《个人责任和工作机会协调法案》（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act），该法又被称为“福利改革法案”，意在探索由联邦向州，由政府向私人的分权，以更为市场化的进路，以企业家精神来对福利行政进行全方位改革。 [9]在此背景下，最高法院在一系列的判例中否定了福利权的存在。例如在1997年的布莱斯因诉富瑞斯通案中，认为《社会保障法》第IV-D部分对儿童抚养扶助的规定，并没有赋予个人可执行的联邦权利。 [10]随后出现的若干判决，激发了美国公法学界围绕福利权的新一轮讨论。
  
  
  
  二、围绕美国福利权性质所展开的论争
  
  美国的司法判例并未从正面去回应福利权性质的问题，美国的公法学者也秉承不同的理论进路与视角，对福利权性质问题给出了不同的解答。以下本文就将针对围绕美国福利权性质问题所展开的主要论题，进行一个简单的归纳和梳理。
  
  1．福利权是否属于自然权利？
  
  美国古典法律哲学和政府哲学中存在着对自然权利的笃信。美国制宪时期的先贤如亚当斯、潘恩以及杰斐逊都确信存在着不受实定法律约束的，不可被法律废除的自然权利。 [11]美国当代学者路易斯·亨金也认为，政府对人民所负有的责任以及对个人权利的尊重，构成了政府成立的合法基础，因而，美国人享有的权利是先于宪法存在的，自然的、固有的权利。 [12]因此美国人享有的一切权利实质上都是自然权利。
  
  福利权在一定程度上具有“自然的”和“道德的”特性。福利权可能意味着我们每个人都享有要求获得来自于他人、团体和政府的最低生活保障的权利。因此，福利权所针对的请求对象是特定的。同时，有资格请求福利权的主体也需符合特定条件。例如，属于收入在最低生活保障线以下的人、无子女的老人等等。因而，福利权在某种程度上也具有了自然权利的意蕴。 [13]
  
  但从社会心理和文化传统上看，美国传统上认为“贫穷的人”是“懒惰”的，反感那些攫取他人劳动成果的不劳而获的“搭车者”。如果将福利权视为前法律（prelegal）的自然权利，在一定程度上会损害美国人民“勤劳勇敢”的美德，还会培育起贫困者的依赖心理，也与作为现代市民社会基石的自立原则背道而驰。
  
  2．福利权是否需要宪法规定？
  
  美国联邦宪法中并没有对福利权进行明文规定。但是从20世纪60年代开始，美国的公法学者开始试图从宪法中寻找推演福利权的可能性，例如本迪斯（Bendich）教授和考克斯（Cox）教授都分别论述了正当程序条款下的积极权利，认为正当程序要求政府有为公民提供最低限度需要的义务。米勒（Miller）教授则认为联邦宪法的整个结构都包含了积极权利。 [14]但在最高法院的判决中，几乎从未出现援引宪法条款来认可公民福利权的情况。如在林赛诉诺麦特案 [15]中, 法院认为政府没有提供一定质量住房的宪法性义务；在拉维恩诉米尔恩 [16]案中, 法院认为福利权益不是基本权利，也不是州或联邦政府的宪法义务；在德宣妮诉温尼贝戈案 [17]中，法院认为正当程序条款通常不包涵要求政府援助的积极权利，即使这些援助对于社会保障确属必要。
  
  历史上，州宪和地方政府在保护穷人上负有首要义务。州宪及立法中经常包涵明确的福利权保障条款。如纽约州宪第十七章第一节规定：“对穷人的资助、关怀和支持是公共问题；应获得州政府和分支机构的解决。同时，立法机构可以随时确定其方式和手段。”在阿尔巴马、阿拉斯加、堪萨斯、蒙大纳和怀俄明等州的宪法中，则将积极权利明确表示为政府义务，表述为“应该提供”（shall provide）。州法院的某些案例对包括福利权在内的积极权利予以支持。例如在马萨诸塞州无房者联盟诉人类服务部案中 [18]，法院判决要求当AFDC资金不足以提供给未成年子女父母住房津贴时，应告知立法机关。在北卡罗莱纳州人类服务部 [19]案中，法院判决州机关有责任给无家可归者以住所。 [20]
  
  但是，也有学者认为，过于执着于宪法是否规定了福利权的讨论的学者，某种意义上是将宪法视为了一种文字修饰，一种表达最深沉的希望和最美远景的修饰。因为宪法中即使包含了这样的福利权规定，也并不意味着在真实世界中就能够得到切实的履行。
  
  3．福利权是否可以接受司法裁判？
  
  在美国，权利保障更倚重司法审查。因而，大多数权利享有者都相信有权要求法院“重击”侵犯权利的行为。 [21]学者们每每认为如果一种权利不能获得司法执行，就不能被认为是一项权利。创设司法上不可执行的积极权利，似乎只是具有象征性的无意义行为，或者只是“没有牙齿的政治热望”。 [22]例如森斯坦教授就指出，“如果积极权利是不可执行的，宪法本身可能就成了仅仅一张纸，同样的，可能会对其他权利带来负面后果。” [23]
  
  学者们希冀倚重司法审查来保障宪法权利，认为人权的司法审查框架构成了立宪主义的首要组成部分。 [24]进而，他们认为福利权的实现更应借助司法执行，而不能单靠立法和行政的作用。因为，与传统的积极权利和消极权利区分相对的是政府行为的作为和不作为。而福利权案件更多涉及的是政府的不作为。在不作为案件中，法院的积极审视更易推动案件的受理和审查。这样，也使得作为积极权利的福利权更有执行的可能。 [25]
  
  4．福利权是否具有实效性？
  
  美国的宪政传统并不认为写入宪法的权利就能受到保护，而更看重权利在社会实践中的实际效果。这或许与美国崇奉的实用主义哲学有暗合之处，例如哲学家詹姆斯就认为“假定某一观点或信念是真实的，那么如若它确是真实的，那么对每个人的实际生活，又带来了怎样的具体差异呢？” [26]当下美国相当一部分公法学者对福利权的实效性予以了关注，即考察在实践中福利权能否享有，能否实现；福利请求人是否能因此获得实际的利益，或者社会生活是否就会因此而改变。
  
  应该看到，虽然有些州在宪法中确立了福利权，但不一定就表明福利权获得了更好的保障。美国学者赫希考芙（Hershkoff）援引了统计数据，指出在州宪中对积极权利予以明文规定的9个州，阿尔巴马、阿拉斯加、加利福尼亚、堪萨斯、密西根、密苏里、蒙大纳、北卡罗莱纳以及怀俄明州，与其他在州宪中没有对积极权利予以规定的州相比，其福利状况并无显著的差异。有积极权利规定的州，并没有能治愈它的贫穷问题，甚或都没有什么显著的改观。 [27]因此从权利的实效性出发，这些学者对于福利权入宪持怀疑态度。
  
  从以上粗略的分类和剖析中，可以看出，福利权的性质依然存在许多未解的难题，也很难将福利权的涵义明确化。积极的福利权利堪称是一个“不确定性的范例”，要求法院从相互竞争的价值中作出选择，不仅缺少遴选标准，面对的还是不完备的信息和不确定的规范。 [28]“福利”本身的概念是开放的，它具有强烈的不确定性，社会环境的不断变化也会赋予它新的内容和意旨，这也增加了厘清福利权个中问题的难度。
  
  
  
  三、司法实践中的福利权
  
  在美国，基本权利的扩展不仅来自立法机关的规定和行政机关的活动，更有赖于司法审查的卫护。法院作为“最不危险的部门”，在司法审查时候，不仅受到权力分立框架的限制，还要受到司法资源、事实认定能力等诸多因素的制约，还要考虑到案件涉及的政治、经济、社会等诸多因素。因而，从案件受理，到案件审理及最终判决，法院都需要对以上诸多因素予以审慎的考量，作出决断。以下笔者就试图以法院受理和审理案件的过程为分析脉络，对福利权能否真正实现加以分析。
  
  1．案件受理时：司法的节制姿态
  
  面对关涉福利领域的案件，法官每每恪守审慎节制的姿态。因为，福利领域中所涉及到的法律问题和事实问题常常具有很强的技术性，法院对于行政机关的决定通常只能选择予以尊重。这也为1984年谢弗林诉自然资源保护委员会案中确立的谢弗林原则（Chevron Doctrine）所佐证。依据谢弗林原则，如果法律规定暧昧不明时，只要行政机关对法律的解释合理，法院就必须予以尊重。因为，行政机关比法院有着更强的专业能力和民主合法性基础。
  
  司法权在福利领域的审慎态度，也与谢弗林原则相契合。例如在1970年，最高法院就认为，“公共扶助项目中的棘手的经济、社会甚或是哲学问题，不关我们法院的事。” [29]应该看到，相对于国会和行政而言，法院欠缺民主合法性基础；也欠缺导引和管理社会福利国家的专业能力，很难在可能的制度安排间进行政策抉择，也很难去对福利权利和其他社会目标之间的关系加以评判。这些都使得法院在对具有高度政策性、技术性技术因素的福利问题争议进行审查时，采取了相当节制的姿态。法院“必须要去小心翼翼的处理积极权利领域的问题，因为这显然会危及到立法机关的特权和政府的灵活性”。. [30]同时联邦法院作为“既无权又无剑”的机关，作为联邦政府机构中最为脆弱的一环，作为政治上容易受到攻击的机构，也有必要保持节制的姿态，以避免被卷入政治纷争。 [31]
  
  2．案件受理后：原告支付的诉讼成本
  
  要想通过诉讼赋予福利权以血肉，就需要资源。诉讼能力“有赖于钱包的宽绰，有效法律服务的动员，而这会因不同的阶层、团体以及地域的不同而有相当的差异。” [32]在福利案件中，原告通常是处于经济和社会弱势地位的穷人，当他们试图通过诉讼寻求救济时，常常需要不菲的费用。正如苏珊·劳伦斯（Susan Lawrence）指出的，“从我们几乎整个历史来看，很少有穷人能求诸法院让自己的冤情得到救济，并去参加到司法对法律和政策的发展之中。”穷人要想接近正义，常常不得不求诸于法律援助，或通过利益集团实现诉讼，但这两条途径也并非就一定畅通无阻。
  
  在美国，律师更多是受过良好教育的白人或上层社会的富人，贫穷者成为律师的机会少之又少，这增加了贫穷者接近正义的难度。例如，自1932年的鲍威尔诉阿尔巴马州案（Powell v. Alabama） [33]起，美国最高法院在修正的六项条款中对于要求州向贫困的刑事被告人提供律师这一点有所暗示。 [34]许多州开始向贫困的被告人提供法律援助。但是免费的法律援助范围是极其有限的，而且由于免费法律援助可能引起政治纷争，使得国会开始通过立法限制律师从事法律援助项目，政府针对穷人提供的诉讼上援助的范围与幅度也在不断限缩。这也增加了原告败诉的几率。
  
  在美国的政治生活和政策形成过程中，利益团体起着虽非决定性但亦非常重要的作用。 [35]而在福利案件的诉讼中，原告常常有赖于一个有组织的并且是富有经验的法律职业体以及公共利益团体的支持。但这些团体虽然有作长期努力的能力，有专门的法律人员，但往往缺少其他团体的协作，也很难从政策和资金上获得联邦政府的支持，来自财团的资金援助也日益减少。由于内在结构和能力上的局限，公共利益团体常常难于捍卫个别福利案件诉讼上的胜利果实，还会遭遇到相当数量的“搭便车”行为。 [36]
  
  因此，面对诉讼所耗费的高昂成本，以及法律援助的局限，公共利益团体的力不从心，穷人往往只得在法院面前驻足不前。在一项对1953年到1988年的最高法院判例所进行的研究中，将当事人分为十类。其中“穷人”（“poor individual”）的胜诉率最低，这也为我们的论述提供了佐证。 [37]
  
  3、案件审理中：法官面临的制度选择
  
  福利案件往往是高度个性化的，每个案件所涉及的事实问题、法律问题乃至政策问题，都具有相当的不确定性因素，而且这些问题深深的相互绞结在一起，面对这些问题，法官不一定就能作出妥当的制度选择。
  
  要想对福利案件做出妥当的判决，其前提基础就在于事实问题的认定，这往往要涉及到对贫困程度的查明，对伤残程度的认定，这相当程度上要依赖于在“专家统治论”（technocratic）之下的行政官员对事实问题的审查，涉及到临床医学、劳动卫生、毒理学等诸多领域的专业知识。因此，法官常感到力不从心。同时，福利和各州的财政税收水平有着密切的关系，法院也很难去认定各州之间存在的这种固有差异，很难去介入对各州和地方最低保障标准的实体判断之中。
  
  在福利案件中，法官还要面临一系列棘手的法律难题：原告是否足够贫穷从而有启动该权利的资格？应制定怎样的标准来判定原告的资格呢，这样的标准是绝对化还是相对化的呢？对于符合资格的请求人，法院是直接判决他每月应获得一定的现金，还是判决他应得到诸如食品券、住房券之类的服务呢？给付标准是全国一致呢，还是因州乃因地方而异呢？可否通过其他项目资金的转移支付来支持匮乏的福利金呢？甚或，法院审理时，是否要考虑原告对他自己的贫穷应负有的一定责任呢？如是种种，都是法官无法回避的课题。
  
  同时，福利案件中涉及到的不仅仅是事实问题和法律问题，还涉及到一系列的政策选择，这不仅仅包括福利政策，还与货币金融政策、财政税收政策、产业发展政策、职业教育政策、都市发展政策等都有着密切的勾连。但法官更常接触的是个案的判断与处理，是法律问题而非政策问题的专家，他们并不擅长对影响政策的诸多因素加以把握，也缺乏将该政策与替代政策加以比较抉择的必要能力。他们很难对判决将导致的直接或间接社会后果有一个清晰的把握，他们在福利案件中所作出的政策选择，往往更多的对福利政策予以关注，却忽略了与其他政策的关联，甚或会带来对其他权利的妨害。法院“在高度迥异的领域作逐案判断”，这意味着“它们常常不具备，对重要社会变革中所涉及问题至关重要的，所需要的专长与谋划能力。” [38]
  
  4、案件判决的实效性
  
  即使法官受理了福利权案件，并对其进行了审理，那么判决结果是否就一定能够执行并发挥实效呢？福利问题涉及到资源和收入的再分配，而福利权的实现则与一个国家或地区的经济状况、社会状况休戚相关，如果一个国家或地区缺少可支配的资源，即使有了福利权的司法裁判，也很难得到执行。
  
  福利政策问题与财政税收有着密切的关联，它很大程度上是一个政治过程。在美国，1996年政府扶助资金已经达到7000亿美元，从1965年到1990年，社会保障资金从170亿增长到2500亿，医疗保险金从没有增长到1500亿美元，食品补贴和有子女家庭补助计划（AFDC）资金增长到400亿美元。而福利项目范围的确定，福利金水平的确定，都要求诸于具有民主性的立法过程来完成，求诸于具有技术专长的行政机关来实施，在福利政策领域，司法只能起到有限的作用。而且法院也无法承担起“重大社会变革的制作者”的角色。应该看到，如果法院的判决涉及到财政项目的变动，项目间的资金转移支付，如果它的判决结果与立法机关的政策导向不相吻合，与该州该地区的财政税收状况不相适应，判决也就难以发挥实效。
  
  
  
  四、结语
  
  在美国，对于福利权的性质，是否是一项宪法权利，在美国，无论是学理还是司法实践，都依然存在着广泛的争论。目前学者们更为关注的是，福利权是否能够获得司法保障，进而是否能够发挥实效。但正如本文指出的，美国福利案件的受理、审判和执行过程中，都依然存在着许多未解的难题，福利权也因此并未获得充分圆满的司法保障。或许，通过对美国法学理和实践的梳理，我们就能多少明了，为什么很少有国家以宪法明确确认福利权的隐衷了。
  
  
  
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  * 胡敏洁，浙江大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生
  > [注释] 宋华琳，浙江大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生
  
   [1] 因为代表们担心如果以肯定式的宣言在宪法中罗列公民的基本权利，在实施上极不现实，并会束缚政府手脚。参见王希《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第132－134页。
  
   [2] L·亨金：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第191页。
  
   [3] 参见胡晓进、任东来：《保守理念与美国联邦最高法院——以1889－1937年的联邦最高法院为中心》，载《美国研究》2003年第2期。
  
   [4] Adkins v. Children's Hospital. 261 US 525 (1923) .
  
   [5] 在演说中，罗斯福提及了每个人都应有受良好教育，挣足够钱得到足够食物、衣裳和娱乐，获得足够医疗保障，有象样家居，获得有用和有报酬工作以及免于老龄、疾病、事故和失业之忧的权利。
  
   [6] West Coast Hotel Co. v. Parrish. 300 US 379 (1937).
  
   [7] 埃里克·方纳：《美国自由的故事》，商务印书馆2002年版，第292页。
  
   [8] Goldberg v. Kelly. 397 US 254 (1970).
  
   [9] John P. Collins, Welfare Reform, 16 Yale L. & Pol'y Rev. 221(1997).
  
   [10] Blessing v Freestone, 520 U.S. 329 (1997).
  
   [11] E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第58页。
  
   [12] L·亨金：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第89页。
  
   [13] James Griffin, Welfare Rights, in Rights, Equality, and Liberty, edited by
  Guido princione and Horacio spector, Kluwer Academic Publishers, 2000.
  
   [14] Albert M. Bendich, Privacy, Poverty, and the Constitution, 54 Cal. L. Rev.
  407 (1966); Archibald Cox, The Supreme Court, 1965 Term - Foreword: Constitutional
  Adjudication and the Promotion of Human Rights, 80 Harv. L. Rev. 91 (1966); Arthur
   Selwyn Miller, Toward a Concept of Constitutional Duty, Sup. Ct. Rev. 199 (1968) .
  
   [15] Lindsay v. Normet ，405 U.S. 56, 74 (1972)
  
   [16] Lavine v. Milne, 424 U.S. 577, 585 n.9 (1975)
  
   [17] DeShaney v. Winnebago, 489 U.S. 196 (1989)
  
   [18] Mass. Coalition for the Homeless v. Sec'y of Human Servs., 511 N.E.2d 603
  (Mass. 1987)
  
   [19] L.T. v. N.J. Dep't of Human Servs., 633 A.2d 964 (N.J. 1993)
  
   [20]参见凯斯 R.森斯坦著，傅蔚冈译：《为什么美国宪法缺乏社会和经济权利保障？》（未刊稿）（感谢傅蔚冈先生提供译稿，在此致以谢意）。
  
   [21] Mary Ann Glendon, Rights in Twentieth-Century Constitutions, 59 U. Chi. L.
  Rev. 519, 532-34 (1992)
  
   [22] Matthew Diller, Poverty Lawyering in the Golden Age, 93 Mich. L. Rev. 1401,
  1428 (1995).
  
   [23] Cass R. Sunstein, Against Positive Rights, in Western Rights? Post-Communist
   Application 225, 229 (Andras Sajo ed., 1996).
  
   [24] Jonathan Feldman, Separation of Powers and Judicial Review of Positive Rights
   Claims: The Role of State Courts in an Era of Positive Government, 24 Rutgers L.J.
   1057, 1061 (1993).
  
   [25] Susan Bandes, The Negative Constitution: A Critique, 88 Mich. L. Rev. 2329 (1990)。
  
   [26] William James, “The Meaning of Truth,” in Pragmatism and the Meaning of
  Truth 169 ,A.J.Ayer ed. 1978).
  
   [27] U.S. Bureau of the Census, State Rankings: Persons Below Poverty Line, 1999
  Statistical Abstract of the United States (1999).
  
   [28] Helen Hershkoff, Positive Rights And State Constitutions: The Limits Of
  Federal Rationality Review, 112 Harv. L. Rev. 1131,1180
  
   [29] Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471, 487 (1970).
  
   [30] Derek Shaffer, Answering Justice Thomas in Saenz: Granting the Privileges
  or Immunities Clause Full Citizenship Within the Fourteenth Amendment,
  52 Stan. L. Rev. 738 (2000).
  
   [31] 参见理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第340页。
  
   [32] J. Woodford Howard, Courts of Appeals in the Federal Judicial System 17 (1981).
  
   [33] Powell v. Alabama, 387 U.S 457.
  
   [34] 莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第259页。
  
   [35] Cass R. Sunstein，Interest Groups in American Public Law，38 Stan. L. Rev.
   29 (1985).
  
   [36] Frank B. Cross, The Error of Positive Rights, 48 UCLA L. Rev. 882（2001）.
  
   [37] Reginald S. Sheehan et al., Ideology, Status, and the Differential
  Success of Direct Parties Before the Supreme Court, 86 Am. Pol. Sci. Rev. 464 (1992).
  
   [38]] Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? 16 (1991).