房保国
  
  在美国，联邦宪法在刑事诉讼程序中发挥着非常重要的作用，尤其是在基本诉讼权利的保障方面，联邦宪法的影响是深刻的。其中联邦宪法第14条修正案及其所规定“正当法律程序”原则，逐步吸收了“权利法案”的内容，对联邦和州有着双重的约束力。本文拟对这一演变的过程进行系统的考察。
  一、正当法律程序的产生：薇微笑
  1791年，为弥补联邦宪法权利保障上的不足，美国国会通过了第1-10条宪法修正案，罗列了公民所享有的基本权利（尤其是重要的刑事诉讼权利），并且规定“不得因宪法未列举某种权利，就认为人民所保留的其他权利可以被取消或者忽视”，这就是美国宪法中著名的“权利法案”（Bill of Rights）。
  但是，最初“权利法案”中的内容仅对联邦政府有约束力，对各州并不直接适用。1833年，联邦最高法院首席法官约翰·马歇尔曾指出，权利法案能否扩展到各州，这是“重要的，但也不太困难”。
  1868年，美国南北战争结束后，为保护黑人新赢得的自由，通过了第十四条宪法修正案，该条共有五款，其中第一款规定：“凡在合众国出生或加入合众国国籍而受其管辖的人，均为合众国及其居住州的公民。”——也就是承认出生或加入美国国籍的黑人为美国公民；该款接着又规定：“无论何州，不得制定或实行剥夺合众国公民之特权及豁免的法律；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；不得在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护。” [1]该条规定的目的，主要在于保护公民免受州政府的侵犯，里面也有合法保护黑人抵抗各州歧视的权利的意味。
  其中，第十四宪法修正案中所包含的“正当法律程序”（Due Process of Law）条款，具有非常深刻的意义，它将正当程序保护的对象扩展到所有的“任何人”，而不仅是“公民”（这一范围的“人”还包括外国人和商业企业），是公民反对政府的有力武器。当然，“正当法律程序”的含义是非常模糊的，有的人认为，“正当法律程序”已经包含了“权利法案”的所有内容，它是“权利法案”的概括；而反对的人则认为，如果“正当法律程序”包括了“权利法案”的内容，那么在同一部法律中这会导致“立法浪费”，并且，第五宪法修正案也有类似的条款， [2]这也是解释不通的。对此，1884年的“胡塔多诉加利福尼亚州”（Hurtado v. California）一案，反映出联邦最高法院在“正当法律程序”与“权利法案”的关系问题上所持否定的态度。
  在该案中，胡塔多（Hurtado）和伊斯特多（Estuardo）是好几年的好朋友，但是以后胡塔多发现他这位“亲密”的朋友原来和自己的妻子有不正当的关系，于是就警告他，对此伊斯特多坦然承认，他说：“你是刀俎，我是鱼肉，如果你愿意，可以杀了我。”胡塔多则要求伊斯特多离开当地，伊斯塔多答应离开，但是以后又跑了回来，继续与胡塔多的妻子保持关系。
  一天胡塔多与伊斯特多发生争吵，几天以后，胡塔多用手枪射中伊斯特多的胸部，伊斯特斯转身就跑，胡塔多接着用枪射中他的背部，当伊斯特多倒在地上时，胡塔多又朝他开了一枪。
  当时，联邦和大多数的州都规定，对于死刑案件都必须由大陪审团起诉，但是，胡塔多所在的加利福尼亚州却没有用大陪审团来起诉他，仅仅是由检察官指控了事。最后，被告人胡塔多被定罪，并被判处死刑。对此，胡塔多不服提起上诉，他认为原审程序未使用大陪审团来起诉，这违背了第五宪法修正案的要求；胡塔多的律师也首次提出了这么一个观点——在死刑案件中采用大陪审团进行起诉，这是第十四宪法修正案“正当法律程序”的要求。
  在该案中，争议的焦点问题是：联邦宪法第十四条修正案中的“正当法律程序”原则，是否包含死刑案件中必需由大陪审团起诉的规定？因为联邦宪法第五修正案规定，在死刑和“非名誉罪”（即重罪）的案件中，要有大陪审团提起公诉，那么这对各州是否适用。对此，被告人的律师认为，“正当程序”有着广阔的内涵，它包含英国普通法上所有的古老权利，是作为自由民的根本性权利而存在的，而大陪审团起诉就是这种根本性权利之一；而联邦最高法院的八名大法官则认为，第五宪法修正案中“大陪审团起诉”的规定仅适用于联邦，对各州没有强制的实施效力，它不能被第十四修正案中的“正当法律程序”条款所包含，所以，联邦最高法院驳回了被告人律师的请求，维持了原审法院对被告人有罪裁决。 [1]
  在以后的几十年中，联邦最高法院对于“权利法案”在第十四宪法修正案中的效力问题，一直持否定的态度。比如，1900年在“马克斯韦尔诉窦”（Maxwell v. Dow）一案中，最高法院认为，“正当法律程序”并不要求12人陪审团的审判；1908年，联邦最高法院还认为，“正当法律程序”并没有要求第五宪法修正案的“反对自我归罪”条款对各州都适用。
  二、正当法律程序对各州的初步适用：
  二十世纪二、三十年代，伴随着第一次世界大战的结束和法西斯的重新抬头，人们对联邦政府的信用产生怀疑，这在某种程度上也影响了审判法官在刑事司法理念上的转变。1932年，联邦最高法院审理了“泡沃尔诉阿拉巴马州”（Powell v. Alabama）一案，首次将第十四宪法修正案中的“正当法律程序”条款，适用于州的刑事司法中。
  在该案中，几名黑人涉嫌强奸被交由军队严密看管，他们没有文化，年龄也很小，大多是外州的。在被传讯的时候，这几名被告人都作无罪答辩，但是他们没有被问及是否已经有律师，有没有能力请律师，或者是否有亲属、朋友提供帮助；直到审判的那天早上之前，也没有辩护律师被聘请或指定。最后这些被告人被认定构成强奸罪；他们不服，以州法院否定了他们请律师的权利从而构成对正当法律程序的违反为由提起上诉。
  本案中的争议焦点为：剥夺了被告人聘请律师的权利，这是否相当于违反了宪法第十四修正案的“正当法律程序”条款？对此，联邦最高法院在签发调取案件复审的令状之后，推翻了州法院的有罪裁决，将本案发回重审。联邦最高法院认为，请律师的权利在本案中对被告人来说是一项“根本性”的权利，原审法院对它的剥夺，意味着对第十四宪法修正案中“正当法律程序”原则的侵犯。
  苏舍兰德(Sutherland)大法官代表法院陈述了判决意见，其主要内容为：
  “不管被告人被指控的是什么罪行，在他们被定罪以前都应被推定为是无罪的，法院有义务保证指控的案件得到公平的审判。在讯问中，我们关注的是联邦宪法是否被违反，我们强调的是，被告人请律师的权利是否遭到了实质性的否定？如果答案是肯定的话，那么这是否是对第十四宪法修正案中正当程序条款的违反呢？
  “在审判的那天早上，尽管有一名律师在场，但是他声称自己不是以律师的名义出现，自然也没有为案件进行过准备，况且他对阿拉巴马州的法律也不熟悉。我们认为，这种律师对案件的“参与”是远远不够的，被告人根本就没有在任何实质意义上被授予过请律师的权利。尽管迟延审判是不好的，但是要达到迅速审判的目的，被指控重罪的被告人就不应被剥夺拥有充足的时间与律师会见和准备辩护的权利。
  “按照阿拉巴马州宪法的规定，在所有的刑事指控中，被告人应当享有律师帮助的权利；同时该州的一项立法要求，在死刑案件中，如果被告人没能力请律师，这时应免费给他请一名律师。阿拉巴马州最高法院认为，这些规定没有被违反，并且认为我们无力去干预。但是，属于我们的义务，也是我们有权去决定的问题是——否定被告人的律师帮助，这是否违反了联邦宪法第十四修正案中的正当程序条款。
  “在1884年“胡塔多诉加利福尼亚州”（Hurtado v. California）一案中，联邦最高法院认为，正当程序并不要求把大陪审团起诉作为一个州在谋杀案件中起诉的前提条件；但在“伯林通&Q.R.公司诉芝加哥”(Burlington &Q.R.Co. v. Chicago)一案中，最高法院认为，一个州的法院判决——在没有适当补偿的情况下征用私人财产——这即使有州的立法依据，也是违背第十四修正案正当程序要求的。同样，最高法院还认为，言论自由和出版自由是第十四修正案“正当程序”条款所保护的重要权利，尽管在第一宪法修正案中，国会被禁止采取特定的方式来删节这项权利。
  “我们可以不考虑“胡塔多诉加利福尼亚州”案件中语言的概括性特征，这些后来的案例也表明，制订的规则不是没有例外的。就像“哈伯特诉路伊斯安那州”（Herbert v. State of Louisiana）一案所说的，只要不违反“建立于人民和政治制度基础之上的根本的自由和正义原则”，这些权利就不能被否定。后来，在“佗尹诉新泽西州”（Twining v. New Jersey）一案中，最高法院的默迪（Moody）法官说：“第一至第八条宪法修正案所保障的个人权利，不仅可以用来反对联邦立法，也可以用来反对州的立法，因为否定了它们就意味着对正当法律程序的否定。如果是这样的话，这不是因为这些权利为第一宪法修正案所罗列，而是因为它们具有这样一种品质，以致于被包含在正当法律程序的概念之中。”考虑这些权利的性质和法院对此问题的表述，我们可以说，请律师的权利具有“根本性”的特征。
  “就我们所知，通知和听审是保障一项判决可执行的重要的最初步骤，在加上一个合法的有管辖权的法庭，这构成了正当法律程序合宪性要求的基本因素。应当说，听审的权利包括了请律师的权利，有了律师的参与，这样的听审更有效。由于许多人，即使是受过教育的人，可能对法律一窍不通，所以当一个人被刑事指控的时候，如果没有律师的帮助，他/她可能根本就判断不出指控的性质、指控的好坏，不知道辩护技巧，也不知道证据规则，这很有可能导致一个无辜的人被定罪。因此，如果联邦法院或者州法院可以任意地拒绝被告人请律师的要求，这无疑意味着是对被告人听审权利的排斥，同时在宪法意义上，也是对正当程序条款的否定。
  “在本案中，被告人是文盲，也很无知，年龄还小，周围的人们对他们充满敌意，他们被专门派驻军队严加看管，他们的朋友和家庭都位于其他州，交流非常困难，他们有着生命的危险，考虑这些情况，我们认为，审判法院未能给他们提供合理的时间和机会寻求律师帮助，这无疑是对正当法律程序的明确违反。
  “所以，律师的作用是如此重要和不可缺少，未能指定一名律师的情况下进行的审判只能等同于是对第十四修正案正当程序条款的侵犯。这在其他刑事指控或在其他情况下是否适用，我们不予决定。现在我们要决定的是，在死刑案件中，被告人没有请律师，并且由于个人方面的条件不能请律师，这时按照正当法律程序的要求，不管被告人有没有提出请求，那么法院是否有义务为被告人指定一名律师呢？我们赞成通常人们所说的，“在自由政府的理念之中，蕴含着一些永恒的正义原则，对于这些原则，没有人可以不考虑它。”
  基于上述理由，原审法院的有罪裁决被推翻。
  可见，在上述的“泡沃尔诉阿拉巴马州”（Powell v. Alabama）案中，联邦最高法院的观点是，侵犯被告人请律师的权利之所以构成对宪法第十四修正案的违反，主要原因在于这项权利对被告人来说是“根本性”（Fundamental）的。
  此案判决之后，1936年，联邦最高法院在“布朗诉密西西比州”（Brown v. Mississippi,297 U.S. 278,56 S.Ct. 461,80 L.Ed. 682）一案中，也适用了同样的规则。在该案里，被告人布朗在被残酷地刑讯逼供后，承认自己杀了一个白人。一审法院认定指控布朗的罪名成立，法院定罪的唯一证据就是他的自白。布朗提出上诉，密西西比州最高法院尽管承认，这份自白是被强迫作出，但仍不改判，其理由为——联邦宪法并不禁止州实施强迫自我归罪的行为。接着，被告人布朗上诉到联邦最高法院，联邦最高法院在判决中认为：“州在建立自己政策时的自由，也就是宪政政府的自由，要受到正当法律程序要求的限制……拷问和刑讯的法官办公室不能代替证人席……很难找到什么方法会比从被告人布朗口中套取证言的方式更恶心，使用这种方法获取的自白来作为定罪和量刑的依据，明显地是对正当程序的否定。”
  可以说，“泡沃尔诉阿拉巴马州”案和“布朗诉密西西比州”案两案审理的意义在于，它们分别规定，在特殊情况下对被告人权利的侵犯就应被视为对第十四修正案“正当法律程序”条款的直接违反，这是“正当法律程序”在各州适用的初步尝试。当然，该两案在适用“正当法律程序”原则于各州的同时，亦确立了适用中的“基本公正原则”。
  三、“基本公正原则”（Fundamental Fairness Doctrine）：
  二十世纪三十至五十年代，在处理“权利法案”与宪法第十四修正案“正当法律程序”的关系上，联邦最高法院适用的是“基本公正原则”（Fundamental Fairness Doctrine），这一原则的含义，根据“泡沃尔诉阿拉巴马州”和“布朗诉密西西比州”两案中所确立的规则，“基本公正原则”是指正当法律程序作为一项整体上的要求，各个州要提供最起码的审判公正，也就是说，各个州的法院在对刑事被告人定罪之前，应当进行各种形式的听审；在判断“正当法律程序”所包含的内容以及是否对各州适用的问题上，采取的是“基本权利”（Fundamental Rights）的方法，即只有那些“暗含于命令性自由之中的”或者“植根于人们传统和良心之中的基本的”司法原则，才被包含在“正当法律程序”的条款之中。对于刑事诉讼来说，一个州要为被告人提供“正义概念中的基本公正”。这也就意味着，一项权利即使不是“权利法案”的内容，也有可能被视为是“基本公正”的要求。
  例如，在1932年“泡沃尔诉阿拉巴马州”（Powell v. Alabama）一案中，整个案件的情况表明，律师帮助的权利对被告人来说是一项“基本”的权利，所以联邦最高法院认为，被告人在没有被提供有效律师帮助的情况下被定罪和判刑，这是对第十四修正案“正当法律程序”的否定。若干年后，哈兰（HARLAN）法官也说，这项律师帮助的权利不是源于“权利法案的规定，而是被认为是一项根本的”权利。
  但在1937年“帕尔科诉康涅狄格州” (Palko v. Connecticut，302 U.S. 319)一案中，联邦最高法院尽管运用了同样的方法，却得出了消极性的结论。在该案中，涉及的焦点问题是：宪法第五修正案的禁止“双重危险”原则，能否通过第十四宪法修正案的“正当法律程序”适用于各州？对此，以为卡多佐(Cardozo)首的多数大法官认为：
  “按照被告人的主张，联邦政府违反第1至第8条权利法案的行为，与州政府违反该规定的行为，通过第十四宪法修正案的运用，具有同样的违法性质——我们认为，这种主张涉及的范围太宽泛，事实上并不存在这样的规则。
  “一方面，按照第五宪法修正案的规定，任何人未经大陪审团起诉，不受死罪和不名誉罪之宣告，任何人在刑事案件中不得被强迫作为反对自己的证人；按照第六宪法修正案的规定，在刑事诉讼中，被告人享有由公正陪审团迅速和公开审判的权利；按照第七宪法修正案的规定，在普通法上之诉讼，标的超过20美元的案件，被告人有接受陪审团审判的权利。但是这些权利对各州并不必然适用。
  “另一方面，从第十四宪法修正案中的正当程序条款来看，如果一个州制定立法侵犯第一宪法修正案所保护的言论自由、出版自由、宗教自由、和平集会等权利，那么都是非法的。在这些和其他的一些情形下，反对联邦政府侵犯特定宪法修正案的权利，被认为是暗含在“命令性自由”的概念之中的，这些通过第十四宪法修正案的运用，就成为反对州政府的有效武器。
  “但是如果把这两类案件放在一起，其中的界限很难区分。在这个问题上的思考和分析将会产生不同的观点。我们这里所说的“命令性自由”(Ordered Liberty)，又可称为“基本自由”（Foundamental Liberty），不是指陪审团审判的权利和检察官起诉所产生的一些豁免权，它的本质在于——废除它将会造成对基本“正义原则”的侵犯，而这种正义“如此地植根于传统和人们的良心之中，以致于被视为是根本的”。而像陪审团审判等权利，很少有人会如此狭隘地认为，若没有他们那么建立一个公正和明智的司法体制就是不可能的。这些权利的本质是什么，可能已经丢失了。确实，今天就像过去一样，我们刑事体制中的学生把这些豁免权看作成灾害，而不是利益。毫无疑问，现在我们仍然要反对拷打、刑讯和身体上、肉体上的折磨，为其中的受害人提供保护，但是，如果科以被告人对强制性讯问回答的义务，正义也不会消失。
  “但是，有些特权和豁免权被早期的联邦权利法案的内容所规定，并被第十四宪法修正案所吸收，当我们考虑这点时持有的是一种不同的社会和道德价值。这些权利和特权就其原始意义上讲，仅仅是作为反对联邦政府的有效手段。如果一项权利被第十四宪法修正所吸收的话，那么这项权利必须是“基本”的——牺牲了它，自由和正义将不复存在。就拿思想和言论自由来说，它是基础，是必不可少的条件，几乎每一种权利都从它派生出来，因此也是“基本”的权利。……就正当程序的概念来说，“基本的”（Fundamental）就是这么一种思想：只有在审判后才能对一个人定罪；听审只能是真实的，不能是虚假的。就像“泡沃尔诉阿拉巴马州”案一样，不是说请律师的权利会对被告人有多大的利益，而是说律师的帮助对于听审来说是实质性的。
  “在本案中，州立法下的双重追究危险，我们的政治体制难道就不能容忍？这是否违反了“建立于我们政治制度上的基本自由和正义原则”？——答案应当是否定的。我们没有时间考虑一个州对被告人进行双重追究的后果，我们处理的是眼前的立法。这项州的立法并没有试图通过无数的审判来消磨被告人的意志，而仅仅是想避免实质性法律错误的影响。这根本就不残酷，也不没有达到不能容忍的程度。如果这场审判被告人受到负面的影响，被告人也会申请复审，直到消除所有的污点。”
  最后，原审法院的有罪裁决被维持。
  可见，在上述“帕尔科诉康涅狄格州”(Palko v. Connecticut)一案中，联邦最高法院采用“基本公正”的方法，但是认为避免“双重追究”的权利并不属于“基本性”（Fundamental）的权利，不能通过第十四修正案的规定适用于各州。以后，1947年联邦最高法院审理了“阿达姆森诉加利福尼亚州”（Adamson v. California）一案，适用了同样的方法，认为宪法第五修正案“不被强迫自证其罪”的规定仅是对联邦政府的限制，不能通过第十四修正案的适用于各州。
  总之，在这两个案件中，联邦最高法院都采取的都是“基本权利”（Fundamental Rights）或“命令性自由”(Ordered Liberty)的方法来解释第十四宪法修正案中的“正当法律程序”条款的适用，这种方法一直盛行到20世纪60年代初期。按照这种方法的解释，在第十四宪法修正案和“权利法案”之间并不存在必然的联系。“正当程序”条款仅仅包括一些重要的基本权利，在刑事诉讼中乃要求被告人有权获得“基本公正”的对待。但是，“权利法案”中所保护的某些个人权利，也存在对各州适用的可能，就像卡多佐(Cardozo)法官在“帕尔科诉康涅狄格州”一案中所说的，有些权利“暗含于命令性自由的概念之中，这样通过第十四条宪法修正案的运用，也可作用于各州”，但是第十四修正案强加于各州仅仅是那些反映了“命令性自由结构本质”(the Essence of a Scheme of Ordered Liberty)的权利，这些权利有可能是“权利法案”所包括的，也可能不是的。同样，即使一项行为不是“权利法案”禁止的，也是有可能违反“基本公正”的。正是在这个意义上，“阿达姆森诉加利福尼亚州”一案的弗兰克福特（Frankfurter）法官说，“第十四宪法修正案中的正当程序条款具有独立的意义”。
  因此，按照“正当法律程序”的“基本公正”原则，一项权利只要是“基本”的（Fundamental），不管是否为“权利法案”所规定，也存在对各州适用的可能。1952年，弗兰克福特法官在“罗晨诉加利福尼亚州”（Rochin v. Califonia，342 U.S. 165）一案中就运用了“基本公正”理论，得出了肯定的结论。在该案中，罗晨（Rochin）涉嫌贩卖麻醉剂，一天三名警察闯进他的家里，当时罗晨正裸着身子坐在床上，他的妻子还在床上躺着。三名官员看见在罗晨的床头几上有两个胶囊，于是立即询问“那是谁的东西？”这时罗晨把这些东西拿起来就放进嘴里，这三个人虽然立即跳过去，但是罗晨还是把胶囊吞到肚子里。接着罗晨被逮捕，并被戴上手铐送进医院。在官员的监督下，一名医生强制性地把一根塑料管伸到罗晨的胃里，并注入催吐剂，结果他发生呕吐，把两个胶囊吐了出来，警察发现这两个胶囊里面装有吗啡。后来，这两个装有吗啡的胶囊成为反对罗晨的主要证据，最后罗晨被认定非法持有毒品罪。罗晨不服，以非法取证为由向加利福尼州上诉法院提出上诉，加州上诉法院仍维持原判；接着，罗晨上诉到联邦最高法院。
  在该案中，争议的焦点问题是：在罗晨胃里注入催吐剂的行为，是否侵犯了他的“正当法律程序”权利？对此，联邦最高法院持肯定的态度，认为“考虑到正当程序条款的要求，‘不可避免地强加于法院的判决活动必须基于整个诉讼的过程而产生，以此来确定他们是否违反了公正和合理准则的要求——即使对于那些被指控犯了令人发指的罪行的人来说，这表达了美国人们的正义观念。’这些正义的标准尽管是具体的，但不是由任何地方的当局制定的。正当法律程序是一项概括性的宪法保障，正如卡多佐(Cardozo)法官先生两次写道——宪法中对个人特权的尊重，‘如此植根于传统和我们人民的理性之中，以致于被认为是根本的’或者是‘暗含于命令性自由之中的’。”
  “正当程序条款的模糊界限，并没有留给法官太大的空间。我们不可以仅仅依靠个人和私自的观念随意得出一些结论，而不考虑在司法运行中对法官的限制。即使正当法律程序的概念不是最终的和固定的，这些限制也是源于对我们整个司法程序本质的考虑。这些考虑深深地植根于理性和法律职业的传统之中。正当法律程序条款要求法院在受到限制的司法权力范围内，审查一项有罪判决……”
  “把这些一般的考虑适用于目前这个案件的情况中，我们不得不得出结论说，这项有罪判决制作的过程，不止侵犯了私人感情，这种行为令人的良心感到震惊——非法侵入被告人的私人住宅，强迫打开他的口并从其胃里取出东西——这种政府代理人获取证据的诉讼过程，即使是冷酷无情的人也会受到伤害。这些方法接近于拷问和欺骗，不能得到宪法的许可。”
  “最近这一系列案件执行了宪法性的原则，即国家不能基于暴力手段获取的自白而定一个人的罪。这些决定不是对国家广泛权力的任意例外，国家仍可运用自己的证据规则进行刑事审判。它们不是我们宪法性法律中某点的规定，而是一项总体原则的适用。他们仅仅是对国家一般性要求的部分例证，即国家在刑事指控中要采取文明体面的行为。正当法律程序，作为一项历史性的和概括性的原则……这不是说宪法性的历史过程就使法院认为，警察可以采取精神上的强制手段，从被告人的胃里强制取出东西，以此来判决他有罪。”所以，最终原审法院的有罪裁决被撤销。
  总之，由上述的案件可以看出，在20世纪30年代至50年代间，联邦最高法院在处理“权利法案”和第十四修正案的关系问题上，实行“基本公正”原则，但除部分案件外，在大多数案件中仍然拒绝“权利法案”对州的适用。
  四、“合并原则”（Incorporation Doctrine）：
  在20世纪60年代，出现了“权利法案”被第十四宪法修正案广泛“合并”的情况，其中的“选择合并”理论和“完全合并“理论取代了以前的“基本公正”原则。与“基本公正”原则不同，“合并原则” （Incorporation Doctrine）是指“权利法案”的内容可以被全部或部分地直接“吸收”（absorbe）或者“合并”（incorporate）到第十四宪法修正案的“正当法律程序”中去，从而对各州产生约束力。这两项原则尽管有时可能产生定罪错误，但是有助于提高“限制政府上的程序利益和实现种族与阶级平等上的社会利益”。
  当然，“合并原则”广义上包括“完全性合并原则”（Tatal Incorporation Doctrine）和“选择性合并原则”（Selective Incorporation Doctrine）两种。其中对于“完全性合并原则”,哈兰(Harlan)法官在很早就提出——“正当法律程序”条款实际上包括了权利法案中的所有规定；而对于“选择性合并原则”，系指第十四宪法修正案中的“正当法律程序”仅仅吸收了“权利法案”中的部分规定，而不是全部内容，这一原则得到更广泛的应用。
  从总体上看，“基本公正原则”和“合并原则”之间存在的区别，主要体现为以下几个方面： [1]首先，它们对“正当程序”的界定不同。从“基本公正原则”的观点来看，“正当程序”的概念可以溯源到英国的大宪章（Magana Carta），当时的正义标准是重视公正的本质而不是形式，正当程序具有自然法的基础，它是一个非常灵活的概念，它不是“权利法案”的附属物，相反却可能包括“权利法案”中的所有权利、部分权利、或者甚至什么都不包括；而从“合并原则”的来看，“正当程序”仅仅是一项程序性的保障，它是确保权利法案的程序性调节，按照胡果·L·布来克（Hugo L. Black）法官的观点，正当程序授予的仅是“在现行有效的规则和法律下，由独立和公正的法院审判的权利”。其次，“基本公正原则”仅在个案（case-by-case）的基础适用正当程序，它不限制对权利法案的审查，在该规则下，最高法院权衡所有的情况，决定在特定情况下某项行为是否违反了美国文明社会的基本标准，而“合并原则”并不是这样。再次，这两项原则要求各州统一标准的程度不同。在“基本公正原则”下，州和地方的刑事司法体制可以界定它们自己的刑事程序法律；而在“合并原则”下，州和地方没有多少自由来决定自己的刑事程序，它们必须遵循权利法案所框定的规则。
  应当说，“选择性合并原则”的出现，也与当时联邦最高法院人员组成的背景有关。1962年，弗兰克福特(Frankfurter)法官和查尔斯·魏特可（Charles Whittaker）法官退休，肯尼迪总统任命赞成“合并”理论的布润·R·怀特（Byron R. White）法官和阿瑟·J·格德伯哥（Athur J. Goldberg）法官接替，受当时的首席大法官鄂尔·沃伦（Earl Warren）的领导——联邦最高法院法官实现了自由派的组合，他们积极主张通过“合并”原则来实现各州刑事程序的宪法化。
  这体现为：一方面，20世纪60年代，联邦最高法院通过“米兰达诉亚里桑那州”等判例，加强了对警察行为的控制；另一方面，联邦最高法院倾向于对“基本程序权利”作宽泛的解释，把越来越多的“权利法案”的规定“吸收”(absorbe)或者“合并”(incorporate)到第十四宪法修正案中去。
  事实上，“选择性合并原则”是“完全合并原则”和“基本权利原则”的结合，它承认“基本权利原则”的基本假设——主张第十四宪法修正案仅仅包括了那些反映了“命令性自由”本质的权利，并且认为“权利法案”中罗列的诸多权利并不必然都是“基本”的（这也意味着即使有些权利没有在“权利法案”中列出，也有可能被视为是“基本”的）；但是“选择性合并原则”并不赞同基本权利原则在界定“基本权利”时使用的“所有情况”（Totality of the Circumstances）的解释。
  按照“选择性合并原则”的要求，在决定某项权利是否属于“基本”权利时，法院应当看到某条权利法案所规定的全部内容，而不是仅仅看到这项权利的某个方面或某个方面在实践中运行。如果某项权利被认为是“基本”的，那么它应当被“合并”到第十四宪法修正案当中，此时这项权利不仅适用于联邦，对各州也具有同样的约束力。 [1]
  例如，1968年在“杜肯诉路易斯安那州”（Duncan v. Louisiana，391 U.S. 145）案中，被告人杜肯被起诉殴打罪(Battery)，而殴打罪按照路易斯安那州的法律规定是一项轻罪，最高可以判处两年的监禁和300美元的罚金。审判时，被告人要求陪审团审判，但是被法院否决，因为按照路易斯安那州的宪法规定，仅仅在死刑案件和严重的劳工案件中才允许陪审团审判。最后，被告人被判处60天的监禁和150美元的罚金。对此，被告人不服提出上诉，认为自己的接受陪审团审判的宪法性权利受到侵犯。
  本案中的争议焦点为：陪审团审判的权利是否属于第十四宪法修正案“正当法律程序”中所包含的权利？对此，联邦最高法院在回顾陪审团历史发展和现实作用的基础上，认为陪审团审判的权利是一项重要的宪法权利，属于第十四宪法修正案保障的范围；并且认为，陪审团的审判适用于重罪案件，而监禁刑为两年的案件属于重罪案件。所以，原审法院对被告人应当享有的陪审团审判的权利的剥夺，侵犯了被告人第十四修正案的正当法律程序条款。其具体论述为：
  “由于我们认为，在刑事案件中陪审团审判的权利，对美国司法体制来说是根本性的，所以我们认为，第十四宪法修正案保证了所有刑事案件中陪审团审判的权利——如果他们在联邦法院审判——这将适用于第六宪法修正案的保障。既然我们考虑眼前的这件上诉就是这么一个案件，我们认为，当上诉人对陪审团审判的要求被拒绝后，违反宪法的情形就发生了。”
  “在我们制定宪法的时候，刑事案件中陪审团的审判在英格兰已经存在好几个世纪了，它作为一项反对独裁专制的重要规则及其作用的充分发挥，是1689年权利法案和权利宣言追求的主要目标。
  陪审团伴随英国殖民者的入侵来到美国，并受到他们广泛的支持，他们拒绝了皇室对陪审团的干预。1975年10月19日召开了第一届美国殖民地会议，会上作出的决议宣布：“殖民者最重要的权利和自由”是陪审团审判的权利，它“是一项内在的和无价的权利”。
  最初的美国宪法吸收了陪审团审判的规定，同时，自此以后加入合众国的每一个州的宪法，也都以这种或那种的方式保护刑事案件中陪审团审判的权利。
  按照最高法院以前的裁决，较为流行的观点是：在严重刑事案件中陪审团审判的权利，是一项根本的权利，因此必须被各州作为履行扩展正当程序义务的一部分予以承认，适用于它所管辖区域的所有人。路易斯安那州关于陪审团的规定，主要是依据的是“马克斯伟尔诉窦”（Maxwell v.Dow）、“帕尔科诉康涅狄格州”案(Palko v. Connecticut)和“辛得诉曼彻斯特”（Snyder v. Massachusetts）等案制定的。但是在这些案件中，没有一个州完全实施了在严重刑事案件中实行陪审团审判的规定。
  联邦和州宪法中的陪审团审判保障，反映了对法律执行和司法调整方式的深层判断。被告人被授予陪审团审判的权利，主要是为了防止政府的压迫。那些宪法的制定者从历史和经验中认识到，有必要反对那种为排斥异己的无事实基础的指控，也要反对法官对高层当局的讨好和谄媚。宪法的制定者们努力创造独立的司法，并坚持对专制行为进一步反对。为被告人提供由他同类的人进行审判的权利，这对于反对检察官的腐化、过于激情，防止法官的偏见、顺从和古怪，具有坚实的保障作用。
  联邦和州宪法中关于陪审团审判的规定，还反映了一项对行使官员权力的基本决定——把公民的生命和自由完全交给一名或一群法官，这是危险的。在严重刑事案件中，将审判的权力交给陪审团，这也是辩护方反对专制执法的重要武器，应当被包含在第十四修正案的正当程序条款之中，因此也应当受到州的尊重。
  当然，陪审团审判也有“它的弱点和被滥用的可能”，这也是长期争论的问题，尤其是这个世纪以来，许多人提出让未经过法律训练的门外汉决定刑事和民事案件中的事实，这是否科学。尽管这方面争论很激烈，但大多集中于民事案件。最近的研究结果也显示，在大多数案件中，陪审团确实能够理解证据，并得出正当的结论；当陪审员之间有争议的时候，法官会及时指导；他们共同服务于正当的目的。
  路易斯安那州提出异议说，如果认为陪审团审判是第十四修正案保障的权利，那么这将会对所有那些没有陪审团参加的审判产生怀疑。我们认为这是站不住脚的。我们不会主张说，由法官单独审判的刑事案件都是不公正的，也不会说，被告人在法官审判中的待遇永远达不到陪审团审判中的程度。只是，许多案件中被告人喜欢选择由陪审团进行审判，当然他也可以放弃这项权利。
  路易斯安那州的最后一项主张是，在严重刑事案件中即使需要陪审团审判，那么在本案中的定罪也是有效的，因为被告人被定的仅仅是殴打罪和60天的监禁。对此，我们认为，虽然有一些罪行不属于第六宪法修正规定的陪审团审判范围，当然也不需按照第十四修正案的要求适用于各州，但是，一项犯罪所规定的刑罚是判断该罪行是否严重的主要标准，如果足够严重的话，那么就适用于第六宪法修正案。本案中，路易斯安那州的法律规定，殴打罪的最高刑期是2年，那么这时是按照一项罪行的法定刑的最高期限来计算，还是按照被告人实际被判处的刑期来衡量呢？如果以法定最高刑期为标准，那么2年算不算“严重”的罪行呢？
  我们认为，在判断的标准上，应当以一项罪行法律所规定的最高刑期来计算；那么2年算不算“严重”罪行的刑期呢？对此，我们一般以整个国家的法律和实践的情况来衡量。在联邦体制，轻罪被界定为不超过六个月的刑期和500美元的罚金。在全国50个州里面共有49个州都规定，没有陪审团审判的案件主要限于1年以下监禁刑的案件，这有时也包括一些简单的殴打罪案件。在18世纪末，没有陪审团审判的案件，也主要限于6个月监禁刑以下的案件……在本案中，我们没必要再详细地列出轻罪与重罪的准确界限了，按照我们国家过去和现在的标准，有充分的事实足以表明，监禁刑为两年的案件是重罪案件，而非轻罪案件。所以，被告人应有陪审团审判的权利，原审法院否定它，这是错误的。”
  在上述“杜肯诉路易斯安那州”（Duncan v. Louisiana）一案中，联邦最高法院在回顾陪审团历史发展和现实作用的基础上，认为陪审团审判的权利是一项重要的宪法权利，属于第十四宪法修正案保障的范围，所以，原审法院对被告人陪审团审判权利的剥夺，是对正当法律程序的否定。在本案中，对于“基本权利”的判断，怀特(White)法官说，现在我们考虑的不再是某项争议的权利是否是“命令性自由的本质”，或者这项权利是否是一个文明社会所要求的“永恒的正义原则”，我们也不再考虑“如果没有它，那么一个文明的司法体制是否可以想象”。相反，现在考虑的是“在美国各个州所进行的刑事程序的大背景下”，这项程序保障“对于美国司法体制”是否是“根本的”或者是“必需的”。
  当然，“选择性合并原则”在本案中也遭到部分法官的反对，他们认为，这一理论仅仅是“基本权利原则”和“完全合并原则”不自然的妥协，从第十四宪法修正案“完全合并”的观点来看，它缺乏“内在统一性”。事实上，“选择性合并原则”也一直面临着这样的批评，比如许多人认为，这一原则破坏了美国的联邦制，干扰了地方刑事司法，剥夺了各州在用不同方法解决刑事司法问题时的多样性和实验的权利。既然联邦和州存在着广泛的区别，那么在解决地方问题时，只能采取适合当地的方法。由于联邦政府的刑事司法主要集中于欺诈、偷税和其他复杂的犯罪，对这些犯罪的侦查主要是在办公室、而不是在野外进行；相比而言，地方政府发生的案件多是一些街头骚乱、暴力性犯罪等，侦查、辨认起来都比较困难，并且地方警察的装备、技术等也都没法和联邦警察尤其是FBI相比。因此，“权利法案”在联邦刑事司法中运行良好，并不能代表在地方也能得到执行，有时甚至会阻碍地方刑事司法的有效运转，毕竟联邦处理的案件只占全国的0、6%，对于地方99、4%的案件来说，这种对权利法案的“选择性合并”理论并不一定能取得良好的效果。 [5]]
  
  但是，尽管人们对“选择性合并原则”还存在这样那样的批评，它在联邦最高法院的刑事司法中茁壮地发展起来，并在20世纪60年代中占据了主导地位。就像布伦南(Brennan)法官所说，“选择性合并原则”几乎改变了整个“法律的面目”；第十四宪法修正案中的“正当法律程序”条款差不多“合并”了“权利法案”中除“重罪应经大陪审团提起公诉”和“禁止课以过多的保释金和罚金”外的所有诉讼权利。这些权利一经被“吸收”或“合并”到第十四宪法修正案后，便对联邦和州具有同样的约束力。
  下面的表格反映了“正当法律程序”条款对“权利法案”的“合并”与“吸收”情况：
  
  序号 “权利法案”中被“合并”的权利 判例名称 判决日期
  1 不受无理搜查和扣押的权利 “沃福诉科罗拉多州”案（Wolf v. Colorado,） 1949年
  2 排除州无理搜查和扣押取得的证据 “马普诉俄亥俄州”案(Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643)及“科尔诉加利福尼亚州”案（Ker v. California, 374 U.S. 23） 1961年1963年
  3 反对残酷和非正常的惩罚 “罗宾逊诉加利福尼亚州”案(Robinson v. California,) 1962年
  4 律师帮助的权利 “吉迪恩诉温赖特”案(Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335) 1963年
  5 反对强迫自我归罪的特权 “马洛伊诉霍根”案(Malloy v. Hogan, 378U.S.1) 1964年
  6 与反对自己的证人对质的权利 “波伊特尔诉得克萨斯州”案(Pointer v. Texas, 380U.S.400) 1965年
  7 传讯证人为其辩护的权利 “华盛顿州诉得克萨斯州”案(Washington v. Texas, 388 U.S. 14) 1967年
  8 迅速审判的权利 “克罗普弗诉北卡罗林纳州”案(Klopfer v. North Carolina, 386 U.S. 213) 1967年
  
  对于上述八项“权利法案”中的重要诉讼权利，基本上是在20世纪60年代通过联邦最高法院判例，被“吸收”和“合并”到第十四宪法修正案中的“正当法律程序”条款里的，它对联邦和州具有同样的效力，一定程度上“确保了50个州的司法体制建立于根本的公正基础之上”。
  正如布来克（Black）法官在“杜肯诉路易斯安那州”（Duncan v. Louisiana）一案中所说，“选择性合并”原则“使法官避免了对于权利法案以外政策定位上的随意波动，并且，对我来讲最重要的是，‘选择性合并程序’在利用权利法案对州实施保护方面，已经显示出重大优势。”总之，美国“通过一百多年的努力，特别是近四十余年来最高法院的个案判决，目前美国各州对权利法案的保障已基本达到联邦政府所给予的水平。” 
   
  
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