随着中美经贸的不断发展，两国企业、居民间的民商事纠纷也日渐增多。目前，中美间并不存在相互承认判决的双边协议，一般情况下，一国的判决在另一国是得不到承认和执行的。因此，如果中国企业与美方发生纠纷，而且双方又未达成仲裁协议，中方为得到可执行的判决，就不得不在美国提起诉讼。
美国民商事诉讼中，普遍适用调解程序；而证据开示，则是美国诉讼证据制度的核心。笔者于2008年4月协同当事人赴美国洛杉矶参加了一次调解会议，本文拟结合笔者的体会，对美国诉讼中的调解程序与证据开示规则作浅近的分析与梳理。
二、调解程序：法治语境下的妥协
1、调解非常盛行。
也许对美国人的一个普遍偏见是好诉，但在素有“诉讼王国”之称的美国，95％的民事案件经过和解，即在法院外通过第三方调停，或在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段，经过陪审团审理的只有1.5%1。在法律文化和技术高度发达、原被告双方激烈对抗的美国，何以出现这一现象，是颇值玩味的。
2、通过调解解决纠纷如此盛行的原因。
随着经济的发展和社会关系的日趋复杂多样化，诉讼增加，法院因不胜负荷而导致诉讼拖延，积案严重。同时，由于诉讼程序繁琐，耗时较长，致使普通百姓难以接近正义，导致诉讼成本高企。于是，ADR应运而生。ADR(Alternative Dispute Resolution)，意指替代性纠纷解决方法，是包括诸如仲裁、调解（调停）、和解、谈判协商等一切诉讼外纠纷解决方法的总称。晚近英美等国法院加大了把ADR援入法院系统的步伐，从而出现了“附属于法院的ADR”。美国现行《联邦民事诉讼规则》第16条第3款规定，法院召开双方当事人或律师参加的审理前会议协商案件的审理前准备，其中的重要内容就包括了研究和解的可能性以及是否利用审判外程序解决纠纷的问题。
3、文化和制度的思考：司法危机的表现和解决。
调解如此盛行，如果我们套用尼采的话，甚至可以宣称：“审判已死”。这在奉法治为圭臬的美国，不啻是一场司法危机。在美国，提起诉讼——向法院申诉的权利（Access to justice）是神圣的、有宪法保障的基本权利。其民事诉讼制度正是为了保障公民享有的接受法院审判的宪法权利而建立的。通过法院审判解决纠纷最能够体现美国的司法理想：法律面前人人平等、充分的表达、自治以及公开性。特别对一个判例法国家而言，国家审判权的行使， 除了具体解决纠纷之外，还具有通过判决进而发展法律规范、维护法律正当性和权威的功能。尽管调解有着独特的纠纷解决价值，但其与法治以及法律至上精神之间仍存在冲突，客观上存在着违反法治精神的缺陷。建立在高度法治化基础之上的美国的诉讼和解所产生的悖论是：效忠于法治的人们正在努力引导预期的诉讼人远离司法体系。2
笔者认为：调解的盛行，既是司法危机的表现，也是司法危机的一种解决方式。审判程序的繁琐低效、费时费钱，驱使涉诉各方选择调解解决，这表明作为实现司法正义最佳和最终途径的审判已不敷现实需求。面对“昂贵”的审判，涉诉各方的经济理性战胜了对“正义”的渴求。从这个角度看，选择调解也是对司法危机的化解。对法官而言，他面前可能积案如山，能无须审判即迅速地结案，这是他乐于见到的，在法律规则非常完备的前提下，大多数案件可能都无关“正义”之宏旨，而更多涉及利益之争，因此通过调解解决纠纷，也不至于太偏离司法公正。从原被告的角度，经济考量始终是第一位的，如果审判的边际成本超过了诉争的利益，其自然会考虑其他方式。似乎只有律师会偏向于审判，但过于繁琐的程序、过于发达的诉讼技术、过于激烈的对抗，也使司法拳台上的拳手产生厌倦。只要想想审判前无所不包的证据开示（下文将有阐述），就令人望而生畏。而调解可能仅仅进行很小范围的证据开示即可。如果通过陪审团审理，则一般要说服12个陪审员中的8个方为胜诉，想必也不是一件易事。这对注重对案件的“控制”的美国律师来说，肯定是很费思量的。从收取律师费角度，如果耗时多年后败诉，尽管不影响高额收费，但对律师声誉毕竟是不利的。
笔者参加的调解会议，相比于国内的调解，气氛是非常轻松的。调解员由当地一名资深律师担任。调解员用轻松的开场白调节气氛，没有记录员，显得很不正式。最主要的甚至可以说唯一的目标是如何settle这个案子，即达成和解。所以调解员并不强调查明事实，其列出本案争点后，也进行事实调查，但一旦双方对某一事项有争议，调解员并不引导展开，而是转入下一事项。调解员也不注重双方对法律观点的争论，一旦双方有所争论，也不引导展开，而转入下一事项或议题。经过几轮面对面、背靠背的会谈后，没有达成和解。调解因此没有成功，下一步，要么是继续调解，要么是走向审判。
可以看出，调解恰好与审判相反，很不正式，很不注重形式，而只注重结果，即能否达成和解，律师也没有进行多少专业性的交锋。这也正是调解被人诟病之处，即：调解使社会规范“非法律化”，使律师非专业化，使法律程序非正式化3。
但调解程序也体现了社会主体对私权的充分自治，而这是完全符合法治精神的。经济理性驱使涉诉者远离昂贵的审判，这是成熟法治社会的普遍现象。而且，正如下文所述，审判程序及其规则，也始终在约束、规制着调解程序。
4. 调解独立于审判。
美国的诉讼和解不是一种审判方式，它是同审判相独立与分离的、独立运作于法院审判之外的一个程序。为避免调解对审判的负面影响与干扰，程序设计者采取了一定措施。如，调解人员与审判人员身份上相互独立，不能在随后的仲裁或审判程度中使用在调解期间披露的内容等。
相比之下，我国法院调解实行的是调审结合模式，即调解与审判相互结合，调解和审判可以动态转换、交互运行，这种调解模式和运转机制有避免重复劳动、提高审判效率的优势，但从另一角度看，调审结合的调解模式在实践中必然引起调解和审判二者价值的矛盾与冲突。由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常演变为法官主持引导下的强制性调解，并直接给当事人形成心理上的压力，导致调解功能的扩张和审判功能的萎缩。调解作为审判权的运行方式，会妨碍审判功能的正常发挥；审判权介入调解，则会影响当事人自由合意的形成，造成“合意的贫困化”。4
三、证据开示规则：最大限度地发现事实
1.证据开示的法源。
美国证据开示（discovery）制度是一种审判前的程序和机制，具体而言是指当事人有权在法庭外直接向对方当事人索取或提供与案件事实有关的信息和证据的一项程序制度。美国民事诉讼程序法的法源比较复杂。由于联邦与州各自拥有独立的裁判系统，诉讼法主要由法院自己制定，因而联邦与各州法院适用自己制定的程序规则处理民事案件。虽然联邦与各州的民事诉讼规则法源不同，但这些规则中都设有证据开示制度。美国联邦法院适用的程序规则为：《合众国联邦地区法院民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure for the United States District Courts）（以下简称《联邦诉讼规则》）。在美国，许多州法院是以《联邦诉讼规则》为蓝本制定自己的适用规则，因而大多数州的民事诉讼规则在证据开法制度方面也是全部或部分照搬《联邦诉讼规则》的规定。鉴于美国民事诉讼法的上述特点，本文将以《联邦诉讼规则》的证据开示程序规定，即第26条至第37条为中心进行研究。
2.证据开示的范围。
美国证据开示的范围很广。一方当事人利用开示制度可以要求对方当事人提出几乎一切方面的情报。对于证据开示要求，只有三种反对是有效的：其一，所寻求的材料与案件毫不相干；其二，证据开示要求过分加重负担，但只适用于举证责任过重或可以其他方式提供信息的情况；第三，证据开示要求搜寻属于保密特权范围的信息。由于对开示范围限制的相关解释是宽松的，实际上美国对开示范围几乎没作任何限制。
3. 证据开示的方式。
进行证据开示的方式主要有：
（1）笔录证言（deposition），即经宣誓后通过询问证人证言并逐字记录。。
（2）质问书（interrogatory），即当事人可用书面形式质问对方当事人，对方当事人必须全面地做出书面答复并附以书面宣誓。
（3）提示证物（production of documents and things），即查验对方当事人或第三人所持有的文件或其他物证。
（4）要求自认（request for admission），即允许一方当事人向对方当事人提出草拟的事实声明，要求对方自认这一声明是真实的。
（5）身心状况检查（physical and mental examination），即对身体状况有争议者进行生理或心理检查。
4. 证据开示的意义
证据开示的意义：第一，获取信息。通过证据开示获取对方的信息，可以使诉讼更具有目的性和有效率地进行。第二，判断和保存证据。当事人可以通过提示证物了解和确定对方所持书证的内容；通过证言笔录则可以判断证人证言的可信性。同时，还可以在该证人不出席审判程序时，将其证言直接作为证据使用，使证言笔录具有保存证据的意义。第三，确定案件争点。当事人可以根据通过证据开示获取的信息、证据以及对方的自认，整理出案件的争点，并使之明确化、具体化。通过证据开示，当事人还可以对自己认为是无须经审判的案件，向法院申请不经审判程序的简易判决（Summary judgment）。第四，促进和解。证据开示可以使当事人双方对基本的案件事实有大致的了解，在此基础上，便于双方达成和解。
5. 证据开示程序的指导思想
1938年生效实施的《联邦诉讼规则》对证据开示作了详细的规定，但在判例法国家，其精神内涵无疑有待判例来充实、增饰。1947年的Hickman v. Taylor案5，尽管其判决结果是限制向对方律师所做的证人笔录提出开示要求，但使之成为经典案例的是其阐述了证据开示的指导原则：即证据开示应尽量广泛、尽量少作限制地使用，以利于最大限度发现事实真相并防止证据突袭。下面引用的莫菲法官（Murphy）的发言被认为是证据开示的一般性宣言：
“《联邦民诉规则》第26条以下规定的审前证据开示，是一个极富有创见意义的程序。在此以前的联邦法院诉讼中，由专门的诉答程序承担通知请求内容、整理争点、暴露事实等审前程序的功能，但诉答程序本身存在着许多不合理之处，它不仅将审前调查争点和事实的范围限定过狭，而且在适用方法上也过于繁琐，以致其在诉讼中时常难以发挥应有的作用。为此，新规则（指联邦民诉规则）将诉答程序的作用限定为通知请求内容，将审前准备这一具有决策性意义的任务交给证据开示程序承担。证据开示作为准备审判的手段，其作用表现为：第一，将它和第16条规定的审前会议（Pre-trial hearing）相结合，作为限定和明确案件基本性争点的手段；第二，作为确定这些争点事实的手段，或作为获取查明事实存否或其所在的手段。民事审判不再在黑暗（指当事人双方互不知情）中进行。现在，当事人要获得审判前的有关争点与事实的所有情报都有章可循。……我们同意将证据开示规则作广泛且宽容的使用。因此，这没有必要顾忌长期以来的以非法摸底调查（fishing expedition）为由而限制当事人使用证据开示来探究对方主张所基于的事实。因此，让当事人双方了解彼此所掌握的相关事实，对于实现正确诉讼（proper litigation）是至关重要的。而为了达到这一目的，当事人双方都可以要求相对方提供各自所掌握的事实。所谓证据开示程序仅是将必须开示（disclosure）的时间由审判阶段提前到审判前进行，并将它作为审判阶段的先行阶段。这样作，还能够在审判中大量地减少突袭现象发生。”
四、小结
上文对美国诉讼中的调解程序和证据开示规则作了简要介绍。两者都体现了法治规则下当事人对其实体及程序权利的充分自治。两者共存互动，在诉讼中普遍采用，而其中所体现的法治制度价值与当事人经济理性之间的微妙平衡，也值得作进一步探究与剖析：
1.在美国参加诉讼，几乎不可避免地都要进入调解程序；而不管在调解程序中或者在不经调解的审前阶段，或多或少都要进行证据开示。
2.调解程序和证据开示一直像一对矛盾体交织在一体：一方面，随着证据开示的展开，双方对彼此的争点、立场、相关事实、强弱都有一定程度的了解，这一定程度上促成了和解的达成；另一方面，仅仅为了规避对方繁琐的、有时候是过度的、甚至是无度的证据开示要求，也会促使双方乐于选择进行调解并达成和解。
3.自古至今任何一个司法系统都面对一个终极难题：如何实现正义？这至少要求司法裁决基于获得认同的事实和法律作出，即要求证据能最大可能地反映或（如果可能的话）还原事实，且法官（或其他裁决者）有高超的判断。但这恰恰是最难的，正如休谟所说：人们之间最大的分歧并非利益，而是观念。而一个法律纠纷则正好包含了利益冲突、对法律规则的理解歧异、对各项事实的不同执见。如果我们仅仅想还原事实，这几乎也是不可能的任务。正如黑泽明电影《罗生门》所表现的：出于有意无意，对事实的描述，总是有多个版本。为避免擅断，司法系统乐于把事实判断和法理判断交由当事人自己去完成，（如果进入陪审团审判程序，则把部分交由陪审员完成）。于是，消极的做法是，鼓励调解程序；积极的做法是：让涉诉各方几乎不做限制地进行证据开示，以发现事实。
本文并非是中美调解制度和证据规则的比较研究，但不能免俗，最后还是要回到“他山之石”的问题。对于调解程序，如何做到“审调隔离”，我认为是最值得借鉴的。至于证据开示规则，我认为是医治我国证据制度缺陷的良方。因为我国的诉讼制度正从职权主义向当事人主义转化。现在的状况是，法院在证据调查上已经非常谦抑，主动调查非常难得，如当事人申请调查，也往往不予核准；新审判方式在弱化法院调查职能的同时，却并未充分保障当事人的取证权，特别是向对方的取证权。这导致涉诉方因为举证不能而败诉。如原告只有复印件，但原件在被告那里，这样的“举证不能”导致的“司法正义”落空实在令人徒呼奈何。如果引进证据开示原则，在司法方面，有利于最大限度地发现事实，并抑制滥诉和促成和解；而且，如果不是过于乐观，它似乎也有促使人们守法的作用。美国学者将证据开示的社会规范作用形象地描述为：每天，成千上万的律师都会提醒他们的客户，如果进行了不合法的行为，就将会被成千上万的律师穷追不舍直至暴露。每一位律师所掌握的传唤证人的权利和证据开示的权利就足以使人追悔莫及。6
