行政在管理社会时经常采用的有效方法有：发布命令、签订契约以及采取直接的强制等等，其中，能够规模性地进行有效严密管理，并且在许多的政策领域可广泛采用的行政手段是许可和认可。在日本的整个经济活动领域中，以许可及与许可相关的认可等方式实施行政规制的范围占到GNP的40%。根据日本国内阁总务厅行政监察局1995年的有关统计资料，在法律、法规中仅仅由中央政府直接行使权限的，以各种各样名称表现的许可、认可事项便达到1万项以上.
     
   行政法学对行政许可以及相关制度的研究大致可以分为三个方面,即1.规范的建立——行政许可的设定;2.规范的结构——行政许可的公的权力与私的权利、公益与私益以及相关的权利义务内涵;3.规范的变迁——行政许可的政策性目的及其变更。本文只是对日本的行政许可及其相关制度的基本理论和制度作一最基本、静态的介绍，即仅仅涉及上述研究领域2.中的一部分。??
     
   一、行政许可的法律结构：私性自由与公益性一般禁止??
     
  在日本行政法学中，“许可”是行政行为的一个种类，是指行政机关在具备特定的法定要件时作出的具有解除由法律、法规设定的一般性禁止（不作为义务）的法律效果的行为。例如，发给汽车驾驶执照、风俗营业执照、医师执照便属于这种行为。
     
  在许可制度中，行政相对人被行政机关的许可行为所解除的是由法律设定的一般性不作为义务（禁止义务），如果这种一般性禁止是为实现警察目的，即以维持公共秩序和公共安全为目的时，相应的许可行为所要恢复的则是私人原本拥有的自由。这类行政许可在行政法学中被称为警察许可。例如，当铺、公共浴室、饭店等一般的营业许可就具有上述性质，是警察许可。这类营业行为原本属于私人可以自由从事的活动，但为了防止这类活动对公共秩序造成恶劣影响，所以在制度上以法律的方式设定一般性禁止，然后根据具体的申请，当申请者无不适当情况时便解除该禁止即给予许可，允许其从事原本可以自由从事的活动。因此，以上述目的为前提，在具备法定要件，即不构成具体法律法规所规定的对社会公共秩序的障碍时，私人即有获得许可的请求权，行政机关对此不得拒绝给予许可。日本最高法院1958年在有关温泉挖掘许可的一个判决（福冈二日市温泉案）中，充分分析和阐述了行政许可中所涉及到的各种关系、利益以及行政许可行为的性质。
     
  二日市的市民A于1952年依温泉法从福冈县知事处申请到了许可证后经营温泉旅馆。但距离A经营的旅馆不足20米远，已经在经营温泉井的市民X等人认为新的温泉挖掘对其拥有的温泉的涌出量、温度、成分显然有不利影响。因此X等人就此提起诉讼，主张知事发给A许可证的行为显著地侵害了X等人的温泉利用权，是违法的，要求法院撤销该项许可。在该案的第一、二审中，X等人的主张均未获法院支持的情况下，X等人向最高法院提出上诉。在终审判决中，最高法院对此认为> [注释]最高裁判所民事判例集12卷11号1612页、判例时报157卷14页。本案在日本最高法院的上诉审中X等人被判决败诉。> [注释]：
     
   “温泉法中规定温泉挖掘须获知事许可，其目的明白无误地建立在保护温泉泉源、合理地使用温泉的公益基础之上，而非直接保护既存的温泉井所有者的既得利益。该法第4条规定‘都道府县知事除认为对温泉的涌出量、温度或成分有影响，以及其他有可能发生危害公益的情况之外，应给予前条第1款中规定的许可’。涌出量减少、温度降低或成分有变化，都应理解为是‘有可能发生危害公益的情况’的例示。所谓‘有可能发生危害公益的情况’应被理解为从保护和合理使用温泉源的目的出发具有特别必要的事项，即应该理解为该条内容要求除被认为特别必要的事项之外，不得拒绝许可。因此，该条规定不应该被理解为：在物理意义方面即使对既存的温泉井有稍许的影响时也绝对不得给予许可。并且从保护和合理使用温泉源的目的出发判断对是否给予许可所进行的判断，其性质应该属于主要以专业技术性判断为基础的行政机关的裁量决定。法院只限于在行政机关的上述判断超越被委任的裁量权限范围时才能够认定该判断违法。”
     
  在这一判例中，日本最高法院指出了日本行政许可最基本的制度特征：公益判断和原则许可制。
     
  1. 公益判断?
     
  在近、现代国家中，行政被定义为公共事务的处理活动，因此行政必须将公共性贯彻其中，即必须以实现公益为目的。在上述判例中，日本国最高法院始终强调了行政许可的制度性目的建立于公益基础之上，因此，无论是决定是否给予申请者许可，还是认定是否应考虑由此所涉及的相关私益时，行政均应从公益的角度进行判断。同时，该判例依照公益判断的要求，还为行政机关在许可决定过程中所涉及到的有关问题提供了判断基准。如对判断是否给予许可的法律根据进行解释时，其解释也只能以公益为基础分析法律规定内容的逻辑结构。在申请人符合法定要件时，行政机关便负有给予申请人许可，即解除其所负的被禁止作为的义务。
     
  由于许可申请人所受到的一般性禁止是基于公益的需要而设定的，因此解除该禁止的许可行为并不产生权利，被许可者即使因许可获得利益，也不因此拥有排除第三者利益的效力，即不拥有为了维持该利益而请求不得向第三者发放、或撤销已经发放的同样许可的权利。在最高法院的该判例中，其内容也充分说明了这一点。但是，由于获得许可者是通过许可恢复了作为国民本来所拥有的自由，因此该自由权受到法律的保障。?
     
  2.原则许可制?
     
  从权利义务关系上而言，由于许可行为只是产生解除被禁止义务的法律效果，即恢复原本具有的自由，因此，对作出是否给予许可决定的行政机关而言，不可以自由裁量决定不给予许可，只要申请事项中不存在法定的欠格事项以及其他的不应给予许可的事项，行政机关原则上应给予许可。因此，日本的行政许可制度是以给予许可为基本原则，以不许可为例外构的。
     
  但是，这种建立在近代法的基本原理之上的法律原则面对现代社会的种种发展和相应的问题时，也允许出现与此相反的例外存在，即在一定的行政领域可以以要件裁量的方式判断是否给予许可。例如在自然环境保护与开发许可的有关规定之中，为了保护景观，开发在一定的区域受到禁止，只有在具备特别的情况时该区域的开发禁止才可被解除，开发才能获得允许。而是否符合法定的特别情况，即是否给与许可的认定，判例认为行政机关可以基于自身的裁量进行判断。?
     
  然而“原则许可制”在某些情况之下会受到挑战。此时如何定位行政和权利的关系则成为法解释方面的高度技巧性问题。例如在出现竞争性申请，即多项申请均符合许可要求，而行政机关可给予的许可数量有限时，原则许可制应如何适用法律便成为问题的关键。在1972年5月19日的一个最高法院判决中，最高法院对此问题以判例的方式确立了与上述公益判断、原则许可制相并列的另一项法律原则，即“申请在先原则”（先愿主义）。
     
  2. 申请在先原则（先愿主义）
     
  根据公共浴室法第2条第3款的授权，广岛县制定了公共浴室法施行条例。在该条例1条第1款中，广岛县规定了审查是否给予营业许可时的合理配置基准，该基准之一为申请许可的公共浴室与已经设立的公共浴室之间原则上应保持300米以上的距离。1959年A渔协于6月6日，市民X于同月8日分别向广岛县立尾道保健所公共卫生课提出了许可申请。X的申请当日即被受理，而A的申请则因判断是否须添加有关附件至同月11日才获受理。由于A与X所申请的公共浴室的设置场所只相距10米，根据上述广岛县的施行条例，两者已经构成竞争关系。经审查，广岛县知事Y许可了A的申请同时驳回了X的申请。X以其申请先于A为理由提起诉讼，要求确认Y对A的许可无效或撤销之，同时，请求撤销Y对其作出的不许可处分。对此，最高法院认为：
     
  (1)公共浴室法中规定许可制度以及该法第二条第二款本文中的规定内容“主要是从国民保健和环境卫生的公共福利的角度出发对营业自由所作的限制。根据上述规定的内容以及词语，应理解为上述许可申请只要符合规定的许可基准，行政机关必须给予许可。因此，如本件申请所涉及的那样许可之间发生竞争关系，各个竞争者的申请都符合许可基准，各方面条件均同一时，行政机关采取依申请的先后将许可给予申请在先者方法是正确的。因此，可以认为具备许可要件的许可申请合法地被提出时，在该时点，申请者与行政机关之间应给予许可的法律关系即已成立。该法律关系中，许可只要是属于法律上的羁束处分，便不应有理由受到其后提出的申请的特别影响。因为只有在上述法律关系因一定原因许可处分有缺陷而消灭时，其后的申请与相应许可之间应有的法律关系才有可能成立。”
     
   (2)“考虑到上述公共浴室营业许可的性质以及公平地处理各申请的必要性，上述申请的先后关系应该以规定的申请书向有受理权限的行政机关提出之时为认定的基准时，而不能以接受、受理等行政机关的行为的前后为标准进行认定。”
     
  根据以上理由，最高法院认为A渔协的申请书在6月6日提出的时点已经具备了受理要件，因此认定A渔协是申请在先者。
     
  
     
  
     
   二、行政许可的相关制度：特许、认可??
     
  （一）特许?
     
   依照日本行政法学主流学说的观点，对于从事营业活动的行政批准，除上述的许可（典型的为警察许可）之外，还有特许。与解除一般性禁止的许可相反，诸如电力、煤气等公共事业、铁路、公共汽车等运输业，承担着向国民生活提供着不可少的服务任务。这类领域所具有的高度公益性，决定了这类营业活动不应当然地归属于私人的原本拥有的自由，而应获得国家的特别批准并在实施过程之中接受国家的业务监督。因此，这类针对公共事业的许可在行政法学上与上述的许可（原本拥有的自由的恢复）有所区别，被称为是公企业的特许，即赋予属于国家经营公益事业特权的特许。总之，特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。设定权利的行为有矿业权的设定、公有水面的围垦“许可”、河川流水或河川区域内土地的占用“许可”等，设定权利能力的行为有市村町等地方自治体建立或分割、公益法人的设立“认可”、“许可”等。?
     
   就行政相对人一方而言，企业一旦获得特许之后，除在业务活动中应服从主管行政机关的业务监督之外，同时负有开展营业活动，向国民平等地提供良好、稳定的服务义务。并且特许企业的休业或者停业也必须事前获得主管行政机关的批准。这些法律制度方面特有的限制正是与一般的营业许可的不同之处。
     
   上述营业活动中的警察许可与公企业特许的区别为许可与特许最为典型的区别。但两者的不同不仅仅限于此，这一区别遍及国家行使行政权所涉及的各个领域。例如在对国家的教科书检定行为的性质认定方面，东京地方法院在1989年10月3日第3次家永诉讼的判决中指出： “教科书……是用于学校教育的主要教材，其供身心尚未完成发育的儿童、学生使用，同时这种使用也是被要求履行的义务。对此，要求根据儿童、学生身心发育的阶段状况选择以及组织安排适当的内容，且该内容中应能够确保一定的水准、正确性、中立和公正等等。就这些要求而言，教科书是一种具有不同于一般图书性质的特殊图书。因此，从国民的出版自由在宪法上受保障的规定中不能当然地推导出国民有出版教科书的自由。……所以，对提出检定申请，请求解除设于国民拥有的教科书出版权利上的禁止的许可行为说，本院不予支持。
     
  ?同时，即使从事情的性质、以及本案中的实施检定时的检定基准来看，教科书检定行为也不是行政机关能够按照客观基准毫无异义地对是否正确进行判断的行为。因此本院也不采用确认行为说。?
     
  因此，……从教科书检定的程序和运作过程来看，教科书检定是文部大臣对新著的图书或既著但尚未发行的特定图书，依其著作者或发行者的申请，就能否设定其在高等、中等学校中作为教科书使用的法律上的资格进行审查决定的行政处分。由于上述法律上的资格是由检定合格处分所设定的，因此其法律性质应该理解为是一种特许行为。”?
     
  
     
  最高法院的这一判决明确地提出了特许与许可的基本区别。另外，许可与特许除了上述的不同之处以外，概括而言，在功能方面两者有以下两点基本的不同：?
     
  (1)在权利的性质方面，由特许所设定的当事人的法律地位作为权利而受到法律的保护，因此，当自己所获得的特许在行使中受到妨碍时，特许的获得者可请求法律救济。但是与作为恢复原本具有的自由，因而在与行政机关的关系方面该自由权应得到强烈保护的许可相比，因特许而获得的权利是一种特权，不具有许可中自由权那样的强有力地位。例如行政机关可以根据外在、优越的公益的需要撤回已赋予的特许。?
     
   (2)在行政机关的裁量方面，许可中被承认的裁量是羁束裁量。与此相对，特许中的裁量是自由裁量。但是需要指出的是，这里所谓的羁束裁量和自由裁量的区别只是相对的，日本战后建立的司法制度的性质决定了即使是自由裁量，在是否存在裁量的滥用或裁量权限逾越的方面也应受到司法审查。?
     
  （二）认可?
     
   在日本行政法中，认可是指行政机关补充第三者的合同行为、共同行为等法律行为，使其完成法律上的效力的行为。例如农地权利转移的许可、河川占用权转让的批准，土地改良区的设立认可、公共性企业的标准合同和合并的认可等以及建筑协定的认可、绿化协定的认可就属于行政法上的认可。由于认可是从立法政策的需要出发，通过行政意思的表示使其他法律主体间的法律行为发生效力的一种行政介入手段，因此未经认可的合同不发生效力，行政以此方法达到规制目的。尽管在法律性质上认可与许可不同，但在法律的具体规定中也存在着两者性质并存的行为，即未经许（认）可的行为既可成为处罚对象，同时该行为还可被认为是无效的。
     
  但是由于认可行为仅仅只是补充本体行为，即私人的法律行为的行为，因此作为本体行为的私人的法律行为如存在瑕疵，即使该行为已经获得认可，其在私法上并不具有效力。作为本体的法律行为有瑕疵时，私人即使在已经获得认可之后仍然有权主张该行为无效或应被撤销。例如日本国民法第38条第2款规定社团法人“章程的变更未经主管行政厅的认可不发生效力”，对于该条款中的“认可”的性质，横滨地方法院1989年9月6日在神奈川县警亲会章程变更案的判决中解释为：
     
   所谓认可是指补充第三者的法律行为效力并使其完成的行为，因此主管行政机关对公益法人的章程变更所作的认可也只是属于判断所申请的章程变更的内容与公益是否符合，从公益的观点出发对公益法人章程变更的效力进行补充和使其完成。因此构成本体的章程变更如不成立或无效时，即使已经得到了主管行政机关的认可，也不应因此可使得上述章程变更成为有效。
     
  同类的判例还有例如未得到全体有关人员的代表者的同意违法变更寺院规则，即使已经得到了知事的认证也仍属无效。这些判例都强调认可的行政干预性与补充性和作为对象的私人的法律行为的本体之间的关系。
     
  在现实的法律制度的规定中，认可和许可同样都是对社会生活实施行政介入的方式，但在实际的适用方面如何区分两者的不同则尚有许多难以明确之处。例如，同在土地区划整理法中，由土地区划整理组织从事工作的，该组织的设立为认可制（第14条），而个人从事工作的则为许可制，尽管表现该法律规定的文字是“认可”（第4条）。
     
  （三）特许、认可与许可的关系：经典理论及其批判
     
   1.分类的基础?
     
   上述关于许可和特许、认可的分类，其基础在于日本行政法学的经典理论中对行政行为的分类。依日本行政法的经典理论，行政行为分为法律行为性行政行为和准法律行为性行政行为，其中，法律行为性行政行为又进而分为命令性行政行为（免除私人特定义务或命令私人履行特定义务的行为）和形成性行政行为（赋予权利能力、行为能力、特定的权利或设定概括性法律关系、使法律上的效力发生、变更、消灭的行为）。上述的许可属于命令性行政行为，特许和认可则属于形成性行政行为，即许可是免除私人所负的一般性禁止义务（不作为义务）的特定行为，而特许是直接设定相对人的权利能力、行为能力、特定的权利或包括性的法律关系的行为，认可则是补充第三者的行为使之完成法律上的效力的行为（补充性行为）。这样对行政行为进行分类的基础显然注重的是行政行为的行为主体的意思以及该意思所产生的法律效果之间的关系，即行政机关通过许可、特许或认可等行政行为所表示的意思与该意思对私人的自由所产生的影响之间的关系。这种对许可、特许和认可的经典性认识有三点尤其值得注意：
     
   (1)强调行政行为的行为主体的意思在怎样的程度上由行政行为的法律效果反映出来。因为许可、特许和认可是归类于法律行为性行政行为，而法律行为的概念及其分类则是借用了私法（民法）中的概念和分类方法；
     
   ? (2)着眼于宪法或自然法的层次解释法律效果。其所关注的法律效果，特别是在许可与特许的区别方面，无论是行动自由恢复的法律效果还是权利设定的法律效果，强调的都是自由或权利等“原本是否存在”；
     
  ?(3)重视在解释法律概念方面的实践功能。对应于上述的法律效果，行政行为如具有许可的性质，则当法定要件完备时行政机关不拥有是否给予许可的裁量空间。与此相反，行政行为如具有特许的性质，则行政机关可以进行效果裁量。
     
  2.对经典理论的批判?
     
  进入60年代后期，围绕上述经典理论，针对许可的经典理论的批判性观点开始出现。概括而言有以下三种学术潮流。?
     
  (1)彻底否定许可与特许的区别?
     
  传统的经典理论中，特许是建立在“公企业国家垄断”的理论基础之上的，即如上述部分所提到的那样，普通的营业许可是恢复私人原本拥有的营业自由，与此相对，公企业的营业权为国家垄断，不属于私人原本拥有的自由，公企业的特许是国家将该特权赋予私人的行为。针对这种“公企业国家垄断”理论，有学者指出，在战后，国民的自由权受到广泛承认，尤其职业选择自由、营业自由作为基本人权受到现行宪法规定的保障。在这样的制度前提下，所谓的“公企业国家垄断”理论的生存基础已经消失，过去的公企业的特许行政行为也应该与普通的营业许可具有同样的性质，也仅仅只是普通营业许可中的一种而已。
     
   这样的批判性观点不仅在学术界具有很大的影响力，同时在司法实践中也出现了持这样观点的判例，如东京地方法院1963年12月25日对群马中央公共汽车案一审判决。
     
  (2)否定“公企业国家垄断”理论但肯定“公企业的特许”不同于“营业许可”。?
     
  一部分的经济法学家认为，没有必要抛弃“公企业的特许”这一概念。在社会的经济活动中存在着依靠自由竞争无法实现社会利益的领域，公企业的特许制度是对这些领域进行垄断的保障制度。将许可单纯看作是解除禁止的许可理论，未免过分拘泥于“营业自由”而忽视了其本质所在。因此在这个范围之内经典的特许理论仍具有正当性。?
     
  (3)将许可等作为“说明概念”使用?
     
   从实证法治主义的立场出发分析问题的学者指出，许可和特许、认可以及其分别所属的“命令性行为”、“形成性行为”的分类是从一定的角度对行政行为的法律效果进行理论抽象的结果，是一种“理念型”的模式概念，而以制定法为根据所作出的现实的行政行为却未必符合“理念型”模式概念。例如在现实的制度中，存在着兼有两种或者两种以上行政行为类型性质的“合体行为”和处于两种行政行为类型之间的“中间型行为”。前者例如，根据《农地法》第3条第1款的规定，农地权利的转移必须得到农地委员会的许可。从经典理论的角度而言，该“许可”制度是对私人间签订的农地买卖契约等行为所发生的法律效果进行直接的规制，即是一种认可行为。但是，该法的第92条规定，对于未经许可实施的权利转移行为“处以3年以下的徒刑或100万以下的罚金”，该法第3条规定的“许可”也将事实上发生的权利转移行为作为规制对象，即具有经典理论中所说的许可的性质。因此可以说，农地法第3条所设定的“许可”兼有许可和认可二重性质。后者例如，公共浴室许可传统上是归属于许可类（以卫生警察为目的的营业许可），但是在现行的《公共浴室法》第2条第2.3款中规定都道府县可以以条例制定合理配置基准。其结果导致一旦获得许可，营业者在一定的地域内能够垄断性地享受到营业利益。并且在最高法院的判例中也确认该项利益并非是单纯的反射利益，同时既存营业者的利益也受到该配置基准在法律上的保护，据此对于违反配置基准法作的许可，既存营业者具有请求确认该许可违法的出诉资格。因此《公共浴室法》中的该项“许可”不仅仅是解除一般性禁止，恢复营业自由的行为（许可），同时还设定排他的、垄断性的营业权（特许）。在法解释的实际运作中，对所涉及的行政行为，许多判决并不是先从其应该归类于许可还是特许或是认可入手的，更多的是在分析作为行为根据的具体规定的结构或衡量各种利益的基础上对行为进行认定的。由此，该理论指出应该从与传统的经典理论不同的出发点，将许可、特许或认可等概念作为说明概念而非工具概念，从根据法律、法规作出的行政行为效果与私人的权利、利益的关系出发分类说明行政机关对私人活动的介入方式。??
     
  三、行政许可的程序：制度的统一化??
     
  在由成文规定所构成的法律制度中，有关许可的规定分散在各个具体的行政领域。由于行政法和行政制度的自身特点，很难将所有涉及许可的法律规范进行统一的法典化。但是，日本1993年11月颁布的《行政程序法》在行政程序方面对许可制度作出了统一规定，在一定程度上改变和确立了有关许可的法律制度的基本状况。?
     
   （一）有关许可的行政程序法制度的制定目的?
     
  日本自战后到1993年11月颁布《行政程序法》的整个立法过程史中，许可在程序制度层面的统一化要求是逐渐得到重视的。1993年11月颁布的《行政程序法》把其适用对象分类为申请的处分、不利益处分、行政指导和申报。在对申请的处分的规定中，“申请”被定义为“请求行政机关为许可、认可、执照或其他赋予申请人利益之处分，且行政机关对此应予以答复的行为”（第2条第1款第3项）。显然，许可、特许和认可均属于该条款调整的范围。
     
   在整个立法过程中，实现行政许可程序统一化立法最为直接的外在因素是为解决美国和日本之间发生的贸易摩擦问题。自1989年开始，日美双方就该问题展开谈判。在谈判过程中美国强烈批评日本行政不透明、不公正，尤其行政指导妨碍公正的竞争。在此巨大的“外压”之下，日本政府不得不相应地采取措施，开始行政程序法立法的具体化作业工作。1991年12月12日临时行政改革推进审议会（第三次行革审）提出《关于建立公正、透明的行政程序法制度的报告》，指出：
     
  “在我国的行政运营中，存在着不根据本来已经由法律规定的程序处理申请、作出处分，经常采用行政指导的倾向，以及作出处分时所依据的审查、处理基准不明确等等问题，对此，不仅仅在国内，随着国际化的进展，来自其他国家的，要求确保行政运营公正透明的呼声也在不断高涨”。临时行政改革推进审议会在该报告中提出了《行政程序法的纲要案》，针对许可、特许以及认可等行政运营领域中存在着的问题，如对申请审查的基准不明确、申请后长时间得不到受理、难以知申请被驳回的理由等等，该报告提出了应迅速对应和处理许可等的申请并明确审查基准的劝告：?
     
   “在纲要案中规定设定、公布审查基准、标准处理时限、明确答复申请义务的同时，规定作出驳回申请的决定时应明确表明理由，由此来保障迅速性和透明性。我们认为依靠这样的制度可以排除放置不管申请和拖延处理申请等问题”。?
     
  归纳而言，就许可、特许和认可等制度，行政程序法的立法目的在于统一其在审查申请的期限、审查基准和驳回申请时的表明理由等方面的程序制度。
     
   （二）有关许可的行政程序法制度的内容?
     
  1993年11月颁布的日本《行政程序法》中对行政机关应如何迅速且公正地对应和处理许可、认可等的申请规定了下列义务：?
     
  (1)制定、公布具体的审查基准（第5条）；(2)制定标准处理期限（第6条）；(3)对申请迅速应答——采用到达主义（第7条）；(4)表明驳回的理由（第8条）； (5)提供有关审查进行状况的情报（第9条）；(6)举行公听会（第10条）。
     
   上述的几项规定中，被认为在今后将最为发挥效果的是其中的第(3)项和第(1)项，即对申请迅速应答——采用到达主义和制定、公布具体的审查基准。?
     
   1.对申请迅速应答——采用到达主义?
     
   在《行政程序法》颁布以前，行政实务中常常存在着申请人提出申请之后行政机关迟迟不予受理的情况。另外，申请到达之后，一般先经“受理”阶段，即经以形式要件为中心的若干的预备性审查后认定申请是否可以成立的阶段。在“受理”阶段之后行政机关才负有实质审查和应答的义务。但在审查事务中，行政机关往往在“受理”阶段之前进行行政指导，要求申请人撤回申请或更正申请内容，如申请人对此不答应则采用退回申请资料等方法拒绝受理申请而不给予原本应该给予的许可认可。
     
   针对这类现实存在的问题，《行政程序法》第7条规定：“申请到达事务所时，行政机关应立即开始审查该申请。对申请书中记载事项不完备、没有附加申请书必需的附件、未在申请期限内提出申请以及不具备其他法令规定的申请形式要件的申请，应设定相当的期限要求申请人补充更正该申请，或者拒绝给予该申请所请求的许可认可”。这一条规定将申请者的申请行为与相应的行政机关的行为之间的关系（权利义务关系）以及进行过程作出了明确的规定。
     
   ?首先，规定了审查的开始时间。第7条的规定将对申请的审查开始作为一个独立的程序阶段，即在逻辑上将对许可认可等申请的审查过程分为三大阶段：审查申请开始阶段、审查申请的形式要件阶段和审查申请的实质要件阶段。当“申请到达事务所时”行政机关即开始负有审查义务。这样的立法方法有意地将“受理”阶段排除出了法定程序。?
     
   其次，对形式要件欠缺的申请，规定行政机关可选择补充更正命令或驳回申请。与其他类似的法律规定相比较，这一选择性规定明显地反映出立法时已考虑到可能会出现适用行政程序法的一般规定时难以对应的情况，因而采用了中立性规定。但是来自法解释方面的理解则认为应对这一行政裁量作出一定的限制，认为如无特别情况原则上应该采取补充更正命令的方式处理。?
     
  3. 制定、公布具体的审查基准?
     
  行政机关所作出的行为，应该根据法律、政令（相当于我国的行政法规）、府省令（相当于我国的国务院部委规章）规定的要件进行。在审查申请时，行政机关往往以上级行政机关的通知、行政机关内部设立的处理基准作为解释指针来判断受理或驳回申请、以及申请资料的范围的大小等事项。同时，行政机关还往往在运用缺乏法律根据的行政指导等方法来对付申请，以此代替行政决定。这样的处理方式显然存在着许多问题，如依照行政机关内部的基准处理申请及其行为过程欠缺“透明度”，申请过程中申请人不仅会因此承受大量负担，其后对自己是否能够获得许可难以预测，并且申请遭到驳回后难以有针对性地提出准确的反对意见。?
     
   针对上述问题，《行政程序法》第5条作了以下的规定：?
     
   行政机关根据法令规定判断是否给予申请所请求的许认可时，应制定必要的基准（以下称为“审查基准”）。?
     
   行政机关制定审查基准时应根据该许可认可之性质尽可能予以具体化。?
     
   行政机关除行政上有特别困难之外，应备置于法令规定的提出该申请的机关事务所以及用其他适当的方式将审查基准公布。?
     
   这条规定要求行政机关在审查申请，对所根据的法律法规等进行解释、适用时应公正地行使裁量权，提高行政过程的透明度，同时也增强申请人预测行政机关如何对应的可能性，由此达到在程序上保护申请人的权利和利益。事实上，自《行政程序法》施行以来，其对行政机关设定的这项制定、公布具体的审查基准的义务，取得了相当大的实际效果。据有关的调查统计资料，在被调查的行政处分中，到1996年10月为止，中央行政机关已经制定审查基准的占88%；到1997年4月为止，地方行政机关已经制定审查基准的占80%左右。??
     
   四、结 语??
     
  行政许可及其相关的行政特许和行政认可已经成为现代行政管理活动中不可缺少的手段。通过这些手段的行使，行政机关可以达到限制市场竞争，调节特定社会资源和服务总量以及确保从事特定工作的人员在资质、能力方面的最低安全基准]。但从法的角度而言，实施许可的行政权所对应的是行政相对人的自由、权利或是权利关系。因此无论作为根据的法律法规如何规定，许可所涉及问题的基本点都在于如何调整（行政所代表的）公益与对应的（行政相对人的）私益之间的关系上，对许可是否合法的评价也自然应从这一关系入手。从上述的内容中可见，日本有关行政许可的基本理论和制度均揭示了这一点：如许可与自由的关系、特许与权利形成的关系以及认可和私法关系的关系等。的确，许可的法律性质便在于此。因此，针对有关许可的具体法律规定，无论是判例还是理论均该从这种关系的角度出发理解和认识其性质，这应是无用赘言的。 
      
   朱 芒
      
   （作者单位/华东政法学院 责任编辑/陈端洪）?