中国民法典草案评议（一）（杭州律师林建平）
林建平稿
《中国民法典草案建议稿及说明》王利明主编 以下简称“王稿”
《中国民法典草案建议稿》梁慧星主编 以下简称“梁稿”
《中华人民共和国民法通则》 以下简称《民法通则》
《中华人民共和国合同法》 以下简称《合同法》
一、新人文主义的彰显
现状：
1、《民法通则》第二条“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
草案：
1、“王稿”第三条：“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的人身关系和财产关系。”
变动：把“人身关系调”到“财产关系”前面。
2、“梁稿”第三条 没做变动
评议：
“王稿” 把“人身关系调”到“财产关系”前面是人文关怀的体现，和基于重视人身关系保护的思想。“王稿”中人格权单独成编，把人格权、婚姻家庭、继承三编置于总则编之后，以及徐国栋的《绿色民法典草案》编的设置都体现了这一思想。
二、确立习惯、法理的法律适用地位。
现状：
《民法通则》没有有关习惯的规定（在“涉外民事关系的法律适用”一节里倒确定了“国际惯例”的法律适用地位）。《合同法》有八个条文涉及，分别为第二十二条、第二十六条、第六十条、第六十一条、九十二条、第一百二十五条。有关法理的条款几近等于零。
草案：
1、“王稿”第十二条：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯；没有习惯的，依据本法确定的基本原则依照法理处理。”
2、“梁稿”第九条，作了相关规定。
评议：
习惯的作用与价值应得到尊重：习惯是社会自发秩序的存在形式，是社会抗拒国家权利侵入的有效武器，是社会变革的主要路径，是立法得以贯彻实施的条件。习惯的缺失意味着国家通过立法剥夺了社会的抗干预能力，削弱了法律的创新能力和校正机制，使民法典走向僵化。“两稿”在总则中确认了习惯、法理的法律适用地位具有深远的意义。
三、民事主体制度
发展脉络：自然人（法国）——自然人、法人（德）——自然人、法人、合伙——
现状：
1、《民法通则》第二章公民（自然人）规定了两户（个体工商户、农村承包经营户）和个人合伙；第三章法人对企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，联营（法人型、合伙型、合同型）作了规定。
问题：两户的责任财产在实践中难以确定（个人或家庭财产）；自然人之间的合伙与法人之间的合伙没有实质区别；法人与自然人之间的合伙没有容身之处。
草案：
1、“王稿” 第二章自然人、第三章法人、第四章合伙
2、“梁稿”第二章自然人、第三章法人、非法人团体。
评议：
使用“非法人团体”还存在问题（见《中国民法典草案建议稿及说明》王利明主编P297），但设“合伙”统得过死。建议使用“其他组织”。
四、死亡推定
现状：
1、《继承法意见》第二条“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如果不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如果几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”
草案：
1、“王稿”第五百四十四条作了与“梁稿”相同的规定。
2、“梁稿”第十五条，一千八百三十六条：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如果不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，若死亡人辈份相同，则推定同时死亡，彼此不发生继承；死亡人辈份不同的，若晚辈未成年，则推定晚辈先死亡，若晚辈已成年，则推定长辈先死亡。”
评议：
对在死亡人辈份不同的情况下，区分晚辈成年与否，使之更符合自然法则。
五、民事行为能力
现状：
1、《民法通则》第十二条规定“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动……不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。《民法通则》第十一条第2款“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全行为能力人”
草案：
1、“王稿”第二十一条把10周岁调整为“7周岁”，去掉了《民法通则》第十一条第2款的规定。
2、“梁稿”未作变动
六、禁治产宣告制度
现状：
1、没有设立禁治产宣告制度
草案：
1、“王稿”第二十四条第二款规定“沉溺于吸毒或赌博的自然人，其行为严重危害家庭共同生活的，经其近亲属的申请，人民法院可准用前款规定”。
2、“梁稿”没有相关规定。
评议：
禁治产宣告制度出现平和和限制的趋势，但其设立仍有实践意义——保护其利益和保护其近亲属的利益。但必须作严格限制，我建议把申请人限定为“与其共同生活的近亲属”。
七、失踪人的财产代管人的保管责任
现状：
1、《民法通则》没明文规定
草案：
1、“王稿”第四十四条第三款规定“财产代管人因自己的故意和重大过失造成失踪人的财产损害的，应当承担责任”。
2、“梁稿”第二十六条规定“~~~财产代管人在行使财产代管权时，应尽善良管理人的注意义务。失踪人的财产代管人因为自己的过错而导致失踪人财产损害的，应当承担赔偿责任”。
评议：
一般情况下失踪人的财产代管人的保管属于无偿保管，“梁稿”规定其承担善良管理人的注意义务责任过重，而且与无偿保管合同中保管人的注意义务不衔接。而“王稿”的意见较为可取。
八、死亡宣告申请的顺序
现状：
1、《民法通则》没明文规定，但《民通意见》第25条规定：“申请宣告死亡的利害关系人应依照下面的顺序：（一）配偶；（二）、父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人……”
草案：
1、“王稿”第四十九条规定“自然人的近亲属申请宣告死亡没有顺序限制，但其配偶反对申请宣告该自然人死亡的，婚姻关系继续存续”。
2、“梁稿”第四十五条规定申请宣告死亡的利害关系人申请死亡宣告没有顺序限制。
评议：
不作顺序限制的立法理由是使利害关系人的权利受到平等保护“王稿”把这种平等保护限定在近亲属内是不合理的。当然“但其配偶反对申请宣告该自然人死亡的，婚姻关系继续存续”应予保留。
九、检查院申请宣告死亡的权利
现状：
1、《民法通则》没明文规定
草案：
1、“王稿”没有规定
2、“梁稿”第三十四条规定“下落不明的自然人无利害关系人或者利害关系人不提出死亡宣告申请的，应当由人民检察院提出死亡宣告申请。”
评议：
宣告死亡的目的在于保护长期下落不明的自然人的利害关系人的合法利益，并消除因自然人下落不明所造成的民事法律关系的不确定状态。利害关系人不提出将导致宣告死亡制度的落空。本人以为该理由值得商榷。
十、宣告失踪和宣告死亡的关系
现状：
1、《民法通则》第二章公民第三节设标题为“宣告失踪和宣告死亡”一节把宣告失踪和宣告死亡制度纳在一起。
草案：
1、“王稿”第二章自然人中的第三节标题为“宣告失踪”，但却把宣告死亡制度也放在里面。
2、“梁稿”设两节分别对宣告失踪和宣告死亡做了规定。
评议：
宣告失踪和宣告死亡是两项独立的法律制度，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。“王稿”的做法不可取，应采用《民法通则》或“梁稿”的做法。
十一、法人制度设置
现状：
1、《民法通则》第三章法人分四节进行规定，对企业法人，机关、事业单位和社会团体法人各占一节进行了规定，并设第四节规定了联营。
草案：
1、“王稿”延用了《民法通则》的做法，但去掉了“联营”，增设了“企业法人的分支机构”一节。
2、“梁稿”不对企业法人，机关、事业单位和社会团体法人各占一节进行规定，而是设“法人的设立”、“法人的机关”两节对两者进行了分别规定。
评议：
企业法人，机关、事业单位和社会团体法人的区别不止于设立和法人的机关设置上的区别。且单行法规也是对两者做分别规定的。联营的内容完全可以在合伙、法人制度中做规定，在法人一章中设“联营”，使法人与自然人之间的合伙无所依附。故“王稿”的意见较可取。
十二、民事权利客体制度
现状：
1、《民法通则》没对民事客体作出规定。
草案：
1、“王稿”设物、有价证券、其他民事权利客体三节，最突出的表现是在一百四十九条设了兜底条款。
2、“梁稿”对民事客体作了列举性的规定，未设兜底条款。
评议：
“王稿” 设兜底条款的做法适应了民事客体范围不断扩大的趋势，较为合理。另外建议“梁稿”九十四条中的“人格利益”改为“人身利益”。
十二、法律行为的一般有效要件
现状：
1、《民法通则》五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违背法律或者社会公共利益。”
草案：
1、“王稿”一百五十二条规定“法律行为的生效应当具备下列条件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违背法律、行政法规的强制性规定或者禁止性规定；
（四）不违背社会公共利益或者社会公共道德。”
2、“梁稿”第一百一十二条规定“法律行为具备下列条件的，具有法律效力：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）标的确定；
（四）不违反法律、行政法规的禁止性规定及公共秩序和善良风俗。”
评议：
“梁稿”中把“标的确定”作为法律行为的有效要件是不合理的，“标的确定”应为法律行为的成立要件。建议删除此项。
十三、“王稿”中“显失公平”、“重大误解”的缺失
现状：
1、《民法通则》第五十九条
下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：
（一） 行为人对行为内容有重大误解的：
（二） 显失公平的。
被撤销的民事行为从行为开始起开始。
草案：
1、“王稿”中没有“显失公平”、“重大误解”的条款。
2、“梁稿”第一百三十四条、第一百三十五条对“显失公平”、“重大误解”作了规定。
评议：
“真意保留“、“虚伪表示”、“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”都代替不了“显失公平”、“重大误解”的功能，“显失公平”、“重大误解”仍有独立的功能和价值，因此应作保留。
十四、法律行为的效力应从意思表示开始
现状：
1、《民法通则》未对意思表示作出专条规定。《合同法》在第二章（合同的订立）中规定了要约、承诺的定义、生效（只规定生效时间）、撤回、撤销方式、期限，但未从原因上分析其效力。
草案：
1、“王稿”专设一节对意思表示作了《合同法》类似方式的规定。
2、“梁稿”在第五章（法律行为）设两节对意思表示作了规定，尤其要指出的是专设了“意思表示的无效和撤消”一节，把真意保留、虚伪表示、隐藏行为、戏谑的意思表示、欺诈、胁迫、显示公平、重大误解都纳入其中。
评议：
意思表示是法律行为的必备要素，任何法律行为必然包含一项以上意思表示，而法律行为效力上的瑕疵一般都直接来源于意思表示的瑕疵，所以法律行为的效力应从意思表示开始解释。事实上对意思表示在“原因”上作出解释也是客观，在实践当中具有意义。《合同法》与“王稿”的做法造成的另一个问题是：要约既然到达（通过邮寄的情形下）生效，那么之后合同被撤销、被宣告无效后，要约的效力又如何变化了？基于以上考虑，我建议把的“原因”移至“意思表示”中规定，有些不适合“移动”的仍在“法律行为的效力”中规定。
