1996年11月5日，漳浦机砖厂因扩大生产向被告漳浦建行贷款人民币10万元，并由原告漳浦开发总公司提供保证担保，双方签订了97年建经贷保字第001号《保证合同》。保证合同中第八条约定：保证人漳浦土总公司未按本合同约定履行其保证义务的，同意贷款人漳浦建行直接或委托他人从其各类账户上扣划资金。借款期满后，因漳浦机砖厂未能还款，漳浦建行遂向漳浦县人民法院起诉。经漳浦法院调解达成如下协议：漳浦机砖厂同意分期付款，漳浦开发总公司对借款本息负连带清偿责任。该民事调解书生效后，漳浦机砖厂未能履行还款义务，漳浦建行于2000年3月17日向漳浦法院申请执行。2003年7月25日，漳浦建行自行从原告漳浦开发总公司设立在该行的账户中扣划人民币159300元，用于偿还漳浦机砖厂的贷款本息，并于同年7月30日函告漳浦开发总公司。漳浦开发总公司于2003年9月10日向漳浦法院起诉，请求确认被告漳浦建行扣划存款行为构成侵权，判令被告返还扣划的存款人民币159300元。被告对原告主张的事实不持异议，但认为被告依照保证合同约定及已生效的调解书扣划原告的存款以抵偿债务并未侵权。

[分歧]

  　　案件审理过程中，在以下两个法律问题上产生了分歧：1.合意抵销权的问题：一种观点认为抵销合同仍然有效，另一种观点认为抵销合同已被法院调解协议取代。2.商业银行以债权人身份扣划债务人的存款是否构成侵权的问题：一种认为被告不构成侵权，另一种观点认为被告的行为构成侵权。

[评析]

  　　一、就本案而言，《保证合同》第八条的约定，在本案原、被告之间成立了抵销契约，该抵销契约系一种双方法律行为，其成立和生效适用民法关于法律行为生效要件和合同法关于意思表示的一般规定。本案抵销契约已依法成立并生效，但漳浦建行起诉主债务人漳浦机砖厂后经法院调解结案，该抵销契约已经双方当事人同意被法院生效民事调解书所取代，合意抵销双方当事人的权利义务已由法院生效民事调解书重新调整和确认，该合意抵销权已在法院生效的民事调解书确定各方的权利义务时消灭。因此，被告（被上诉人）漳浦建行在本案中无权再行使合意抵销权，以债权人身份扣划本案债务人原告（上诉人）的存款。

  　　二、被上诉人在申请法院强制执行的情况下，未依照有关法律规定，由人民法院予以强制执行，而擅自从上诉人的账户扣转款项以实现其债权，实属妨碍司法权的正常行使，已构成侵权。被上诉人提出依保证合同的约定，可从上诉人的账户中予以扣转的理由，因本案涉及的保证合同约定被上诉人可从账户中扣转，属约定抵销权，该抵销权在生效的民事调解书确定各方权利义务时消失，故该理由不能成立。

  　　第一、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十条规定：商业银行应当保障存款人的合法权利不受任何单位和个人的侵犯。对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。本案被告漳浦建行系商业银行，但商业银行不属法律规定的诸如司法机关、海关、工商、税务等有权扣划机关，漳浦建行作为商业银行直接从其客户的存款中扣划资金以实现其债权，显属违反《商业银行法》，侵犯了存款人漳浦土总公司的合法权益。

  　　第二、司法强制执行权是法律授予法院独家行使的权力，具有唯一性和排他性的特征，专属于人民法院享有。商业银行即使作为债权人也同样不具有强制执行权。原告对漳浦机砖厂向被告贷款本息负连带清偿责任，该权利义务关系已由法院生效的民事调解书所确认。被告在已申请法院强制执行的情况下，未经法院强制执行程序而擅自扣划其客户原告存款的行为违反《宪法》和《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，妨碍了国家司法权的正常行使，已构成侵权。

  　　第三、本案双方当事人签订的《保证合同》第八条的约定属合意（约定）抵销权，双方签订的抵销契约已被法院生效的民事调解书所取代，该抵销权已在法院生效的民事调解书确定各方的权利义务时消失，本案被告不能再依据该约定扣划原告的款项，因此，被告的行为也构成侵权。

  　　此外，本案值得一提的是，二审法院直接处理上诉人漳浦土总公司上诉新增要求赔偿利息损失的诉讼请求是不妥的，虽然实体处理并无不当，但变相剥夺被上诉人漳浦建行就该诉请的上诉权，有悖于民诉法的有关规定。

福建省漳浦县人民法院：林振通