从现行婚姻法的规定来看，离婚损害赔偿的构成要件有三个：第一，配偶一方具有重婚、与他人婚外同居、实施家庭暴力及虐待遗弃家庭成员的违法行为。在这个问题上争议最大的莫过于配偶一方的行为不构成重婚和与他人婚外同居，但与他人通奸并生育子女的情形，法院能否据此判决通奸一方承担离婚损害赔偿责任呢？笔者对此的看法是，我们没有权利超出法律的规定来认定某个问题，法律的侧重点在于制裁重婚及与他人婚外同居这些挑战一夫一妻制的违法行为。就通奸行为而言，通奸一次也有可能生育子女，不能因为生育了子女，就把通奸行为硬性认定为与他人婚外同居的行为。有关离婚损害赔偿的违法行为只有法律规定的四种情形，在审判实践中不能随意进行扩大解释。
第二，有权提起离婚损害赔偿请求的仅限于无过错一方，这也是离婚损害赔偿的一大特征，不存在一般民事赔偿中的混合过错、互相折抵等问题。比如夫妻一方与他人婚外同居，另一方实施家庭暴力，双方都没有资格提起离婚损害赔偿的请求。另外需强调的问题是，所谓无过错一方，即只要一方没有实施婚姻法第四十六条规定的四种法定违法行为，就应当属于无过错一方，这里没有法官自由裁量的余地。
第三，导致离婚事实的发生。也就是说，离婚损害赔偿成立的前提要件就是夫妻双方解除了婚姻关系。在此容易引起争议的问题是，有人认为，离婚损害赔偿适用的条件之一就是夫妻一方的违法行为直接导致了夫妻间的离婚，如果双方离婚不是因为违反婚姻法第四十六条规定的情形所致，则不构成离婚损害赔偿责任。笔者的观点是，对此不能做绝对理解。婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的”，这里的“导致”一词重点在于强调离婚后果的出现。判决离婚的法定标准是夫妻感情确已破裂，而造成夫妻感情破裂的原因是错综复杂的，法官很难判断究竟是什么原因直接导致了夫妻感情的破裂。比如原告王某以被告李某有赌博恶习屡教不改为由提出离婚，被告李某不同意离婚，后法院经调解无效后判决准予双方离婚。半年后，李某以王某在婚姻关系存续期间与他人婚外同居为由提出离婚损害赔偿的请求，并且提供了充分的证据。法院能否因为当初判决离婚的理由是李某有赌博恶习屡教不改，而不支持其离婚损害赔偿请求呢？笔者认为，导致这对夫妻离婚的直接原因恐怕难以判断，也许是因为李某沉湎于赌博导致夫妻感情破裂，也许是因为王某与他人婚外同居导致李某心灰意冷而去赌博呢？有鉴于此，只要无过错方能够举证证明配偶一方实施了婚姻法第四十六条规定的违法行为，就可推定这些行为“导致离婚”，否则将使离婚损害赔偿适用的条件过于苛刻，不利于保护无过错方的合法权益。
至于行为人主观上是否具有过错，不必成为离婚损害赔偿的构成要件。因为凡是实施婚姻法第四十六条规定的四种违法行为，不可能是过失行为，肯定具有主观故意。又因为离婚损害赔偿只限于夫妻之间，不能向夫妻以外的第三者请求赔偿，故第三者是出于故意还是过失则不在考虑之列了。
至于是否有损害事实的问题，也不应成为离婚损害赔偿的构成要件。比如配偶一方有重婚的违法行为，难道非要无过错方举证证明自己为此遭受巨大精神痛苦才支持其诉讼请求吗？只要配偶一方实施了四种法定违法行为，就可推定对无过错方造成了损害。本来无过错方要证明配偶一方实施了法定违法行为就比较困难，如果再加之于一些苛刻的条件，无疑加重了无过错方的举证责任，其结果可能导致离婚损害赔偿制度的形同虚设。
总之，离婚损害赔偿是婚姻法中的特别规定，有其特定的含义和构成要件，不能泛泛适用一般民事损害赔偿的原则。
吴晓芳
