至于五要件说，即除前述一般民事责任构成的四要件外，还有离婚损害赔偿的特殊要件，即离婚过错损害赔偿适用的条件之一必须是离婚是由法定违法行为引起，并且法定违法行为是离婚的直接原因。若有另外原因直接导致离婚的发生，则无过错方不能请求离婚过错损害赔偿。笔者认为这种观点似是而非。
首先，直接原因有个范围和层次的问题，也存在当事人判断和法官自由裁量的问题。人民法院准予离婚的标准是双方感情确已破裂，从这个意义上说，导致离婚的最直接原因是夫妻感情确已破裂，然后再是导致夫妻感情破裂的直接原因等。
其次，离婚的原因很复杂，要求法官判断导致离婚的直接原因是很难的。从举证责任上看，无过错方要证明过错方的行为是导致离婚的直接原因几乎是不可能的。而坚持法定违法行为必须是导致离婚的直接原因的观点，甚至给法官判定不对无过错方予以赔偿提供了方便。即使有过错方的违法行为很严重，只要法官认定其行为不是导致离婚的直接原因，无过错方就得不到赔偿。
因此，笔者认为，婚姻法第四十六条列举的可提起离婚过错赔偿的几种法定情形，是第三十二条列出的可视为夫妻感情确已破裂、准予离婚的法定理由，只要实施了前述的法定违法行为，就视为夫妻感情确已破裂，可判决准予离婚，就可提起离婚过错损害赔偿。因此，只要法定违法行为存在，就可推定这些行为“导致离婚”，无过错方即可提起离婚损害赔偿。
综上所述，笔者认为三要件说是最适宜的。四要件说尽管支持者甚众，实际上是套用了一般民事责任构成要件，不如三要件说符合离婚损害赔偿制度的实际情况。故可认为离婚损害赔偿制度的构成要件是配偶一方有法定违法行为（客观过错）、损害、客观过错与损害的因果关系。并且此处客观过错的范围须准确把握，对过错含义的不适当扩大极易损害受害方的诉讼救济权。此处的过错亦非民法上通常所说的过错，如果将过错等同于一般民法上的过错，套用到离婚损害赔偿诉讼作为判断过错的标准，以致无过错方很难存在，从而导致离婚损害赔偿诉讼无法提起，使该制度失去实际效用。
张晓明
