一、如何理解债权人的债权的合法性
如前所述，债权人提起代位权诉讼的首要条件是“债权人对债务人的债权合法”。但是，在如何理解债权人对债务人的债权合法性问题上，则存在不同意见。有意见认为，代位权规定于合同法，债权人对债务人的债权合法是指债权人对债务人必须具有合法有效的“合同之债”，才能提起代位权诉讼。我们认为，债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，至于债权的发生依据则在所不问，不应限于合同之债，诸如侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债亦可代位行使。债权人与债务人之间根本未发生合同关系，或合同被认定为无效、被撤销的，债权人自不能主张合同之债；合同的无效或被撤销是由于债务人过错所造成的，债权人对债务人享有返还请求权、损害赔偿请求权，债权人亦可行使代位权。
此外，实践中有意见认为，只有经过法院或仲裁机构审理确认的债权，才能视为合法债权，才符合提起代位权诉讼的条件，法院才能予以受理，其他未经法院或者仲裁机构生效法律文书确认的债权，债权人提起代位权诉讼的，法院不应予以受理。我们认为，上述观点混淆了代位权行使的实质要件与代位权诉讼的受理条件。债权人债权合法，是行使代位权的实质要件，属于法院受理后在审理代位权案件时审查确定的内容，而法院在受理债权人起诉时，不可能对债权人的债权进行实质性审查，先确定债权人的债权是否合法，否则犯了先定后判的逻辑错误。上述观点从《合同法解释（一）》的有关规定得到印证，如第十五条规定：债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理。债权人与债务人的债权债务关系被法院确认前，法院应该受理债权人提起的代位权诉讼，从该规定可以推断出司法解释并未将债权人的债权经过法院判决确认作为债权人提起代位权诉讼的条件。又如该司法解释第十八条第二款规定：债务人在代位权诉讼中对债权人债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。既然债务人可以对债权提出异议，法院也要对债务人异议进行审查，说明该债权未经法院判决确认或仲裁裁决确认，否则不存在当事人提出异议和法院审查的空间。因此，当事人向法院提起代位权诉讼，主张行使代位权，只需向法院提供一般的证据证明债权的存在，不应仅限于经过法院或仲裁机构审理确认的债权。法院应依照民事诉讼法第一百零八条规定审查原告是否适格，是否应立案受理。但法院在审查时应注意到代位权诉讼中原告的特殊性。代位权诉讼中的原告与一般案件的原告不同，其与案件没有直接的利害关系，只有间接的利害关系，原告的诉权源于法律的直接规定，其所行使的实际上是债务人的诉权，属于法定的诉讼担当。因此，法院不能以原告与案件没有直接的利害关系为由不予受理。
二、债权人的债权有担保的，债权人能否在主张担保权利前提起代位权诉讼
代位权制度的目的是保全债权，保障债权人债权的实现。依照合同法第七十三条规定，只有债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人才能行使代位权。债权人的债权有保证、抵押、质押等方式担保，债权人可以向担保人主张担保物权或担保债权，以保障其债权的实现，即使债务人怠于行使其到期债权，一般也不会给债权人造成损害。如债权人有足以保障其债权的担保权利不行使，却对次债务人提起代位权诉讼，难合情理。故有学者认为，在债权有抵押、质押担保的情况下，债务人怠于行使债权并不会给债权人造成损害，故债权人无行使代位权之必要，应规定不能行使代位权，这样既可以防止债权人滥用权利，对债务人的权利进行不必要的干预和限制，也可减少当事人的诉讼负担。因此法院在审理代位权诉讼案件中，应掌握以下原则：债权人的债权有担保，债权人在行使担保权利前提起代位权诉讼的，应认定不符合《合同法解释（一）》第十一条之规定，予以驳回。如债权人的债权虽有担保，但是担保权利不足以保证债权人债权实现的，债权人就不足部分可以行使代位权，直接向次债务人提起代位权诉讼。
三、代位权纠纷司法管辖与仲裁管辖的冲突与协调
合同法第七十三条规定了“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，没有规定债权人能否通过仲裁的方式行使。因此，存在债务人与次债务人之间的仲裁协议能否排除代位权司法管辖，以及债权人能否以仲裁方式行使代位权问题？在代位权纠纷的实践中，涉及的仲裁有两种情况，一是债务人与次债务人在债权人行使代位权之前订立了有效的仲裁协议，二是在债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人签订仲裁协议。债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间所达成的仲裁协议只对债务人有约束力，而不影响债权人提起的代位权诉讼，因为该仲裁协议不具有溯及力，不能约束已经发生的诉讼行为。对这一点实践中没有争议。但对于在债权人提起代位权诉讼以前所达成的仲裁协议，能否限制债权人提起代位权诉讼，存在两种截然不同的观点：一种观点认为?债务人与次债务人之间的仲裁协议，只对债务人与次债务人有约束力，不影响债权人行使代位权。另一种观点认为，债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼以前存在的有效仲裁协议的，债权人不能向法院提起代位权诉讼。我们赞同第二种观点，主要理由有：（１）代位权诉讼是债权人行使债务人的权利，应当受到权利本身的制约，这种制约既包括实体法上的制约，如债权额度等，也包括程序法上的制约，不能逾越原债务人享有权利的范围。因此，债权人诉权的行使应该受债务人与次债务人之间有关纠纷解决方式的限制，债务人与次债务人之间有仲裁约定，实际上排除了法院的管辖，法院不应受理债权人提起的代位权诉讼。（２）允许债权人提起代位权诉讼，违背了当事人民事行为的意思自治原则。约定仲裁为当事人在程序法上的权利，属于当事人意思自治的范畴，允许债权人提起代位权诉讼，等于否定了当事人约定的仲裁协议的效力，干预了当事人行使民事权利。（３）允许债权人向法院提起诉讼，容易被债务人利用作为逃避仲裁管辖的手段，对次债务人不利。（４）仲裁为一种国际通行的解决民商事纠纷的方式，其简便和效率优先司法诉讼。
认可债务人与次债务人之间的仲裁协议，排除代位权纠纷的司法管辖权的关键，在于正确理解仲裁协议对第三人的效力。一般而言，仲裁发生在仲裁协议原始当事人之间，仲裁协议也只能约束当时参加签约的当事人，因为这反映了合同法的一个基本原则：只有已表达了愿意受合同意图约束的人才应受合同义务约束。但在某些特殊情况下，需要使仲裁协议对非签约的第三人发生效力。仲裁条款实质是合同的一部分，因此，既然在特殊条件下合同可以对第三人生效，那么仲裁条款也可以对第三人生效。通说认为，对于合同转让的场合，除非仲裁协议作出了特别的排除规定，合同的受让人也相应地代替原当事人受仲裁协议的约束。有法官指出：如果原当事人能通过将自己的权益转让给第三人来规避仲裁的话，所谓合同的仲裁将毫无意义。债务承担者同样也承担了合同规定的仲裁义务，这无可异议。根据各国实践，清偿代位具有同样的效果：债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼以前订立的有效仲裁协议，其约束力及于作为第三人的债权人。当然，在债权人提起代位权诉讼时，往往并不知道债务人与次债务人之间订立有仲裁协议，如果次债务人在答辩期间没有提起管辖权异议，相反积极应诉的，视为放弃仲裁。因此，债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁协议，法院应裁定不予受理；但该仲裁协议在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。
根据合同法第七十三条的规定，代位权应通过诉讼的方式行使，对是否能通过仲裁的方式行使不明确。在合同法起草中征求社会各界意见时，有的地方就建议规定债权人可通过仲裁行使代位权。但该意见最终没有被立法机关所采纳，以致在债权人行使代位权上产生司法管辖与仲裁不相协调的问题。因此，我们认为，对合同法第七十三条规定应加以完善，明确债权人可以通过仲裁方式行使代位权。
广东省高级人民法院民二庭
