一、共同侵权行为的概念
共同侵权行为是指数人共同侵权造成他人损害的情况，共同侵权行为的后果是共同侵权行为人对受害人承担连带责任。加害人不明的共同侵权行为（我国民法学界有人称之为“共同危险行为”），共同行为人亦分别对全部损害负连带责任。共同侵权行为人所负连带责任，与一般的几个债务人共同对债权人承担全部责任时，发生于连带债务人中一人的事由，对其他债务人亦发生影响的情况不同，在更改、免除、混同、时效、请求等方面，发生于某一债务人的这些事由不对其他债务人发生影响。因此，被称为不真正连带责任（又称不完全连带责任）。
共同侵权行为的立法目的，在于使共同侵权行为人无法规避自己的责任，使受害人得到妥当的救济。国际上共同侵权的理论在解决因近代大工业生产所造成损害产生的社会问题的过程中，得到了充分的发展和完善。法院为使受害人的损害得到赔偿，针对个案的具体情况，灵活地运用共同侵权行为的法理，认定加害人共同侵权的连带责任。学说围绕着判例对共同侵权行为人责任的认定，归纳出以主观关联共同性说和客观关联共同性说为主线的各种学说。主观说强调需有数个加害人之间的共谋（或称意思联络）方可成立共同侵权行为；客观说则不要求加害人之间有共谋，其成立以客观上的关联共同为足。判例的处理并不拘泥于单独的主观说或客观说，而是根据共同侵权行为样态的变化不断创造出新的处理方法，进一步推动学说的发展。
二、共同侵权行为的立法
我国民法通则第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１４８条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。这是我国民事基本法和司法解释关于共同侵权行为的规定。
各国法律关于共同侵权行为的规定不尽相同，德国民法（第８３０条）和日本民法（第７１９条）规定共同侵权行为的连带责任、加害人不明的损害以及教唆人和帮助人的责任。意大利民法（第２０５５条）规定被归责的多个人要承担连带赔偿责任、追偿权和有疑问时推定所有人的责任相同。俄罗斯民法（第１０８０条）规定共同侵权行为的连带责任，并规定了按份额责任、追偿权和过错程度不能确定时的均等负担，等等。概括来看，共同侵权人的连带责任、加害人不明情况的处理、教唆人等的责任是共同侵权行为规定的共通内容。
关于加害人不明的共同侵权行为，我国法律和司法解释没有明文规定，但根据与各国有关共同侵权的法律规定的“相互印证”以及我国民事立法史上曾有规定的情况，加害人不明的场合，共同行为人承担连带责任当为不言自明之理。并且，基于数人均实施了加害行为时，他们都有造成该损害的可能，只不过实际上的加害人不明而已的事实，使其承担连带责任当为不待法律明文之义。因此，在当前的裁判实务中，对加害人不明的情况，准用民法通则第一百三十条的规定，不应存在障碍。
三、涉及多方当事人的案件
涉及多方当事人的案件，情况各异，不一定就是共同侵权行为，应当具体分析案件当事人的情况及其法律关系，准确地认定责任人，正确地适用相应的责任原则，以利于受害人的保护和侵权行为的抑制。
１．一个损害结果发生多种责任
加害行为的结果，有时会导致多种责任发生，并且，除行为人之外另有民事责任人。例如，某出租汽车公司的出租汽车司机在营业中，因道路交通纠纷与他人发生争执，用改锥将对方杀害。该出租汽车司机被判刑。法院认为司机的行为已构成刑事犯罪，虽然司机是在执行职务，也不构成共同侵权，未使该公司负损害赔偿责任。这是一个被用人在执行职务过程中给他人造成损害的案件。使用人对被用人负有选任、监督、教育和管理之责任，对被用人就业务的执行给他人造成的损害负有赔偿责任。并且，使用人通过对被用人的使用获取利益，当然也要对获利活动中给他人造成的损害承担赔偿责任。损害是被用人的犯罪行为所造成的，但这并非是使用人的免责事由。被用人触犯刑法的行为并未改变使用人与被用人之间的使用关系，也没有改变双方在这种关系中的地位。因此，刑事责任由被用人自己承担，而其所造成损害的民事责任人仍然是使用人。这种案件根本就与共同侵权风马牛不相及，更不应否定雇主的使用人责任而使受害人得不到救济。
２．多种原因造成损害的责任认定
在损害是由多种原因造成时，应根据侵权行为类型认定责任人，适用与该纠纷的责任类型相符的责任原则。例如，一个十岁小孩爬上一间房顶玩耍，被高压电击伤。经查，该房屋为违章建筑，而高压线的架设比国家的法定高度标准低１米。高压线运营者认为，如果没有违章建筑物使孩子能够爬上房顶，即使高压线低也不会发生事故。房屋所有者则认为，如果高压线符合法定标准，即使爬上屋顶也不会触电。双方都主张自己应免责。此案不属共同侵权，而是明显的高度危险源致害，应适用民法通则第一百二十三条的规定，追究高度危险源运营者等的责任。这样才能使电力公司按照国家规定的安全标准完善高压设施，使负有防止在高压线下出现违章建筑责任的人履行职责（巡查线路一般应该是高压电运营者的职责），使违章建筑人拆除其违章建筑物。只有弄清责任性质，责任才能追究到能够避免这种损害发生的责任人头上，使受害人得到及时妥当的救济，并有效地抑制侵权行为的发生。在这个案件中，如果法院不是按照高度危险责任的规定去处理，而是硬套共同侵权的概念，在盖房者和高压线运营者之间纠缠那种扯不清的所谓过失比例，纠纷就无法得到妥当的解决。
３．加害人不明的情况
在某市的“花盆坠落”案件中，主审法官根据建筑物责任原则，在排除了该建筑物中“不具有花盆坠落的可能性”的住户（建筑物的管理者、所有者、使用者等，下同）后，判令不能排除花盆坠落可能性的住户共同承担赔偿责任。这样的处理是妥当的。追究建筑物管理者等的责任，要他们履行自己不使搁置物坠落伤人的义务，是符合侵权行为法填补社会损失，抑制侵权行为发生要求的。而且，该法官正确地适用建筑物责任原则，对已经证明损害不是自己造成者作了排除，告诫该建筑物的其他住户，如果要避免自己承担赔偿责任，就要证明自己所采取的措施能够保证不给途经此地的他人造成损害。
应该指出的是，如果有人故意用花盆伤人，那就是刑事案件，应由公安机关进行侦查，在刑事技术侦查上下功夫查明作案人。另外，高层建筑抛弃物伤人首先是治安案件，但其所发生损害赔偿的民事责任，也只能准用建筑物责任审理，这一点，法官不必对自己的正确判决有任何怀疑和动摇。
４．注意正确认定责任人
在一个下水道案件中，某市民刚装修的新房被二楼堵塞的下水道溢出来的水浸泡，无法入住。引起下水管道堵塞的是菜叶、抹布等生活垃圾。由于找不出这些垃圾是哪一户人家扔的，该市民将二楼以上的４家住户告上法院，法院判定４位被告负连带赔偿责任。各种城市生活设施都有相应的市政管理公司，收取相应费用，依法进行经营管理。住宅下水道阻塞，其经营管理者负有疏通的责任，而法院不追究经营管理者的责任，却让用户承担责任，其责任人认定值得商榷。即使用户赔偿了，仍然解决不了下水道阻塞的问题，损害还会发生。因为谁家都要吃菜，都要擦桌洗碗用抹布。正常的生活垃圾要么应该能够通过下水道排出，要么就根本不应该使其能够进入下水道，这都要靠下水道的经营管理者。
四、侵权行为法的功用在于填补社会损害
侵权行为法的根本目的在于填补社会损害。法律对社会上发生的损害，决不能弃置不管，而侵权行为法要解决的恰恰是由谁来承担填补责任最为妥当的问题。在这里，法经济学的理论得到了最充分的体现。谁能够以最低成本回避社会损害的发生，就应由谁来承担赔偿责任。上述案例中，危险源营运人、建筑物管理人等、市政设施经营管理者们最了解损害容易发生的处所，最能够以最低成本避免损害的发生，只有由他们承担赔偿责任，采取措施，才能最为有效地抑制损害（即侵权行为）的发生。法经济学的这一基本原则，既符合社会正义，又是对社会价值取向的一种正确引导。例如上面提到的建筑物管理者等，如果要避免自己承担赔偿责任，就应该自己主动采取措施，保证不会给他人造成损害。至于采取什么样的措施，要尽自己可能的一切条件，包括不把花盆搬到楼上去，以保证所有通过者不被花盆砸伤。不得不在人的习惯爱好与人身安全之间作选择时，任何一位法官，都必须，也只能作出这种判决。
共同侵权行为理论比较成熟，法律规定也相对完善，适用上一般不会发生歧义。但无论多么正确的理论，不问具体情况地生搬硬套也会闹出笑话来。每个损害赔偿纠纷案件都有其特殊性，需要运用法学理论进行认真细致的分析，以正确判断责任的性质，准确认定责任人。这中间需要法官开动脑筋，付出创造性的劳动。
中国社会科学院法学研究所副研究员、法学博士 于 敏
