在民法发展史上，共同侵权行为是伴随债的制度发展起来的，属于债的发生根据之一。各国民法均将“共同性”规定为共同侵权行为的构成要件，但究竟是行为共同抑或意思共同，在各国的制定法上均没有明文体现。我国《民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定也过于原则，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》也仅以第148条对共同侵权行为有所涉及，但并不全面。法学界对共同侵权行为“共同性”的理解和阐述也是观点各异。司法实践中，也经常将无意思联络的数人侵权等某些同样具有责任主体复数性的责任类型不恰当地混同于共同侵权行为。由于制定法的不明确，加之学界观点不一，因此，有必要对共同侵权行为进行理论梳理和探析，以期对制定侵权法有所禆益。共同侵权行为有广义和狭义之分，广义的共同侵权行为包括共同加害行为和共同危险行为，狭义的仅指共同加害行为。本文仅对狭义的共同侵权行为进行探讨。

　　一、共同侵权行为的概念及构成要件

　　德国最早将共同侵权行为规定在民法中。《德国民法典》第830条规定：“（1）数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。（2）教唆人和帮助人视为共同行为人。”我国最早引入这一理论是清末的《大清民律草案》，而真正确立共同侵权行为制度的是民国时期颁布实施的《民法典》，该法第185条明确规定：“数人共同不法侵害他人权利者连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同”。1986年颁布通过的《中华人民共和国民法通则》在第130条中规定共同侵权行为的一般规则，1988年最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条补充规定教唆人和帮助人应当承担共同侵权的民事责任。直至2003年12月颁布的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三、四条的规定，才逐步完善了我国共同侵权及其责任承担的立法。

　　根据《解释》精神，笔者认为，共同侵权行为是指两个或者两个以上加害人共同故意或者共同过失侵害他人合法民事权益或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，各加害人应当承担连带责任的侵权行为。

　　共同侵权行为的构成要件包括：

　　1、加害行为主体必须为两人或两人以上的多数，即行为主体的复数性。

　　共同侵权行为中的加害人必须是两人或者两人以上。如果其中一人只是侵权行为导致损害结果过程中的媒介，那么一个加害人与该“媒介”叠加构成的复数性不是共同侵权行为所要求的构成要件。比如被教唆的无民事行为能力人本人就不是侵权人。

　　2、行为或意思的共同性，即主观过错的共同性或者数个行为的直接结合性。

　　主观过错的共同性要求侵权人只要具有共同的故意或共同的过失，就必须作为共同侵权人承担连带责任。直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。因此，各个加害行为直接结合而发生同一损害后果这种情形应按共同侵权行为对待。

　　3、致害结果的同一性，即共同侵权行为造成的损害后果应当是一个统一的，不可分割的整体。它是区分共同侵权行为与数个独立侵权行为（多因多果）的重要标准。损害后果是否具有统一性，可以从受害人的主体同一性，受害权利性质是否同一或者相近以及损害后果在事实上或者法律上是否可分或者具有独立的意义等方面加以考察分析。

　　4、行为与损害结果的因果关联性。因果关系是任何侵权行为的归责条件和基础。学界有直接因果关系和相当因果关系之分。直接因果关系，是指原因行为直接引起损害结果，不存在中间媒介传递的关系；而相当因果关系是指只须具备某一事实，依社会共同经验足以认定可以导致损害结果。笔者认为，在典型的共同加害行为中，行为与损害结果之间的因果关系应以相当因果关系来判断，在对无意思联络的数个行为直接结合造成共同侵权的情形时，应当以更加严格的相当因果关系标准来判断数个行为与损害结果之间是否具有不可分的因果关系。

　　二、关于共同侵权行为的本质界定

　　本质是指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性，是事物的内在联系。共同侵权行为的本质是指决定共同侵权行为的内在根据或规定性，它取决于共同侵权行为本身。学者尽管对“共同性”的理解各异，但将“共同性”归结为共同侵权行为的本质却是一致的。关于共同侵权行为的本质，学界主要有以下四种观点。

　　1、主观说。该学说认为共同侵权行为的本质在于行为人的主观过错的共同性，只要侵权人具有共同的故意或共同的过失，就必须作为共同侵权人承担连带责任。主观说从发展的阶段看，经历了共同故意说向共同过错说过渡，现在共同过错说已取得绝对主导地位。根据是否以行为人的意思联络为构成要件，又可分为共同故意说、共同过错说和共同认识说。共同故意说，也称为意思联络说或共同意思说，该学说认为，共同侵权行为的成立以行为人的意思联络为构成要件，意思联络即共同故意。共同过错说认为，共同侵权行为的成立不应以行为人之间的“意思联络”为要件，共同侵权的本质在于数个行为人对损害结果具有共同过错包括共同故意和共同过失。王利明持该观点。王利明认为，“共同过错也叫共同侵权行为或共同致人损害，它是指两个或两个以上的行为人，基于共同故意或者共同过失致他人损害”。共同认识说与共同过错说相类似，虽不主张数人之间必须有意思联络，但要求必须有共同认识（相互利用），亦可成立共同加害行为。

　　2、客观说。该学说认为，各自之违法行为，须关联共同为损害之原因或条件。史尚宽持该观点。史尚宽认为，“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同性，即已为足”。该学说认为各加害人间不须有意思联络，只要数人之行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。因对共同性的理解不同，客观说可分为共同行为说、关联共同说和结果共同说。共同行为说认为，行为人的行为须均为损害发生的原因，各个人的行为之间存在相互依存或相互结合的关系，才能构成共同侵权行为。关联共同说认为，共同侵权行为是一种关联共同的违法行为，即共同侵权行为人中的每个人的行为，都构成同一损害结果的相关联的原因。共同结果说认为，应以同一损害结果的不可分性作为确定共同侵权行为的必备要件。即各加害人的加害行为只要相互结合发生同一损害结果就构成共同侵权，各加害人有无意思联络在所不问。

　　3、主客观并用说或者折中说。该学说认为，判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性或者说是否构成共同侵权行为，应当从主观和客观两个方面来分析。主观方面包括加害人均有过错，或为故意或为过失及过错的内容应当是相同或者相似的，但不要求有共同的故意或者意思联络。客观方面包括各加害人的行为具有关联共同性并构成一个统一的不可分割的行为整体以及各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。张新宝持该见解。

　　4、意思共同与行为共同兼指说。该学说认为，为确实保护被害人，对“共同”应采取广义解释，认为兼指意思共同或者行为共同。该学说为王泽鉴所倡。王泽鉴认为：“数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为；其虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同”。

　　主观说害怕扩大共同侵权行为以及连带责任之适用会加重加害人的负担，要求主观上的意思联络性，强调了共同侵权人的主观可归责性，更注重的是对加害人的保护或者说对广泛的自由的保护。但会把大量的共同过失行为排斥在共同侵权行为之外，与共同侵权行为的概念相矛盾。客观说则试图要求对受害人更有力的保护与救济，强调只要且仅侵权行为具有造成损害的客观共同性，就应使其承担连带责任。该学说完全抛弃了传统侵权理论中的合理价值内核，完全改变了共同侵权连带责任的适用依据，会失去侵权归责所应有的道德评价功能，而且同样会导致加害人之间的利益失衡。客观说从对受害人的保护力度出发，增大受害人获得保护的机率，然而却又扩大了基于主观过错推定共同侵权的范围，加重了侵权人的注意义务，有悖于公平原则。折中说综合考虑了主客观因素，实际上采取的是双重标准，在一定程度上克服了主观说和客观说的缺点，吸收了二者的优点，比较合理。但仍存在一定的缺陷，一方面，要求共同侵权不仅主观上基于共同过错，而且客观上必须行为关联，这无疑提高了认定共同侵权行为的标准，缩小了共同侵权行为的适用范围，减损了对受害人的保护，与侵权法上强化对受害人的保护的发展趋势相违背。另一方面，在认定共同侵权行为时考量因素过多，增加认定的复杂性，并且停滞于把共同侵权行为只看作一般侵权行为的视野，使大量适用无过错归责原则的特殊侵权行为排除在共同侵权行为之外。

　　鉴于折中说还存在不尽人意的地方，因此，笔者认为，在适用折中说认定共同侵权行为时应加以适当的修正和完善。具体如下：1、在存在共同故意的情况下，适用主观说，而不必考虑客观行为是否关联及损害结果是否可分;2、数个加害人的侵权行为类型单独适用属于应当适用无过错责任时，适用客观说，不必考虑数个加害人主观上是否存在共同过错；3、在不存在上述两种情况下，适用折中说。

　　三、关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同致害责任承担问题

　　根据《民法通则》第一百三十三条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权造成他人损害的，由监护人承担民事责任。这种责任是一种替代责任或加重责任。同时，为保护监护人的合法权益，避免其承受过重负担， 《民法通则》又从三个方面对这一责任进行限制和补救：（ 1）监护人尽了监护责任的，可以适当减轻其民事责任; （2）被监护人有财产的，先从其财产中支付，监护人承担补充责任;（3）单位担任监护人的除外。《民法通则》作出这样的规定，兼顾了被监护人、监护人、受害人三者利益，是公平合理的。

　　在无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同致人损害的情况下，除涉及被监护人、监护人、受害人三者利益关系外，还涉及到多个监护人、被监护人之间的利益关系。确定这种侵权的民事责任必须兼顾以上各种利益关系，保持利益关系的平衡，才能实现公平保护和法律正义。笔者认为，对无民事行为能力人、限制民事行为能力人共同致损的责任承担应区别不同情况确定:

　　1、监护人尽了监护职责的，可不把无民事行为能力人、限制民事行为能力人的共同致损行为作为共同侵权行为对待，该监护人不对其他侵权行为人的行为承担连带责任，而仅对自己所监护的人的侵权部份负责。因为，监护人尽了监护职责，是法定减责事由。在这种情况下，监护人对被监护人致害行为的责任可以减轻，相应地亦应免除对其他侵权行为人承担连带责任。如果仍让监护人承担连带责任，则即使监护人对自己的被监护人责任得以减轻，而由于要承担丧失清偿能力的其他侵权人的责任，其总体责任反而加重。这显然有失公平，且不利于鼓励监护人恪尽职守，履行职责。

　　2、监护人未尽监护职责，被监护人又有较多财产的，可把无民事行为能力人、限制民事行为能力人的共同致损作为共同侵权处理，承担连带责任。因为这种情况下，一方面监护人未尽职责，其责任不应减轻;另一方面，被监护人有财产，监护人只承担补充责任，监护人对其他共同侵权人负连带责任，并不会加重其负担。

　　3、监护人未尽职责，被监护人又无财产或财产较少的，原则上不作为共同侵权处理，不承担连带责任。但根据监护人过错程度，可以加大其承担责任的份额。因为监护责任本身就是一种替代责任或加重责任，如果再让其承担连带责任，则会重上加重。监护人不仅要对被监护人的行为负责，还要对其他无清偿能力的共同侵权人的行为负责，明显显失公正。但另一方面，将监护人赔偿责任份额适当加重， 体现了对未尽监护职责的监护人过错的惩处，也是公平合理的。

　　四、如何理解“直接结合”和“间接结合”

　　所谓直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生了损害。认定“一个共同的加害行为”主要基于以下考虑：一是数个行为的结合方式与程度；二是各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的。这种不可分性也是认定共同侵权的成立并适用连带责任的基础。“多因一果”中的多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然地导致损害结果发生的行为。其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。这些行为就不是“直接结合”的行为，而是“间接结合”的行为，不能作为共同侵权行为对待。对这种特征的正确把握，有利于对“间接结合”的正确理解。

　　参考文献：

　　1、 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》释义。

　　2、张新宝著：《中国侵权行为法》【M】，中国社会科学出版社1998年出版。

　　3、史尚宽著：《债法总论》【M】，中国政法大学出版社2000年出版。

　　4、王利明著：《侵权行为法归责原则研究》【M】，中国政法大学出版社1996年出版。

　　5、王泽鉴著：《侵权行为法》【M】，中国政法大学出版社2001年出版。

　　6、张筱著：《共同侵权行为的本质界定》，载《法制与社会》2008.06（下）。

　　7、邱文华著：《共同侵权连带责任的两个问题》，载《荆门职业技术学院学报》第21卷第1期。

　　8、王忠诚、冯小侠著：《论共同侵权行为的构成要件》，载《湖北广播电视大学学报》第22卷第1期。（福建省漳浦县人民法院·林振通）