《征求意见稿》将股东代表诉讼的原告范围限定为股东，这也是绝大多数国家立法所采用的原则。从理论上讲，每一个股东都应享有提起代表诉讼的权利，但为了防止个别股东对代表诉讼提起权的滥用，防止因无益的诉讼影响公司的正常经营从而使股东利益受到损害，各国均根据本国国情对提起代表诉讼的股东即原告作有一定资格条件的限制。《征求意见稿》也就此在其第四十四条中建议规定：“提起代表诉讼的股东应当具备以下条件：（一）损害公司利益行为发生时持有并持续持有公司股份（另一种意见是：损害公司利益行为发生前６个月持续持有公司股份）；（二）提起代表诉讼的股东，有限责任公司股东所持公司股份应不少于１０％，股份有限公司股东所持公司股份累计应不少于１％。”
前述规定中的第一项条件，即股东在“损害公司利益行为发生时持有并持续持有公司股份”的资格限制，在公司法理论上被称为“当时拥有原则”，主要适用于英美法系国家。根据这一原则，提起代表诉讼的股东，必须在损害公司利益行为发生时就持有并持续持有公司股份，而且在诉讼期间也须保持股东资格。该建议规定第一项条件中提及的另一种意见，即在损害公司利益行为发生前６个月持续持有公司股份，以及第二项条件即对股东持股比例的要求，则是大陆法系国家规定提起代表诉讼股东资格的通常做法。
笔者以为，在考虑其他国家立法规定的股东代表诉讼原告资格限制在我国是否适用时，首先必须明确一个原则，就是建立股东代表诉讼制度、保护股东权益是我国目前的基本目标，而对原告资格的限制仅仅是为防止权利的滥用，绝不能因此造成大多数股东无法进行代表诉讼的后果，反而阻碍股东代表诉讼制度的实施。所以，目前在股东代表诉讼制度的初建阶段，立法上应当对其持适当宽容的态度。据此，《征求意见稿》建议规定“当时拥有原则”，而且完全没有除外规定是不妥的。那些在侵害行为发生以后才持有公司股份的股东，在受让股份时可能并不知道侵害行为的存在，而这些侵害行为所造成的损失后果，却可能一直延续直接或间接损害到此后受让股份的股东的利益。如果采用“当时拥有原则”，就可能会损害这些股东的民事权益与诉讼权利。但是，在有充分证据证明股东是在通过受让股份方式滥用代表诉讼权利时，应当限制其所作为原告的资格，司法解释可以就此作出相应规定。
《征求意见稿》建议规定股东代表诉讼原告在持股期间与比例数额方面的资格限制，在原则上是可以的，但是其对持股期间与持股比例的具体规定不甚符合我国的实际情况，实际上保护的还是小股东中的大股东的利益，而且上市公司的绝大多数投资者据此仍无法取得原告资格。
笔者以为，我国对原告资格规定持股期限须注意，首先，该期间不宜过长，而且应根据不同公司类型分别规定。对有限责任公司股东提起代表诉讼的持股期限可以规定为６个月，因为股东对有限责任公司投资本身就是准备作长期（通常应超过６个月）投资的。但股份有限公司尤其是上市公司的流通股股东，购买股票的目的主要是为了从股市买卖差价中获利，所以他们持股的期间通常不会太长。如对原告资格规定过长的持股期限，实际上将把大部分股东排除在原告范围之外，显然与股东代表诉讼制度要保护中小股东权益尤其是社会投资者的目的不符。所以，对其持股期限可以规定为３个月，甚至更短一些。其次，必须规定有例外情况，如公司本身成立不满规定的持股期限的除外；股东对其持股后发生的侵害行为提起诉讼，不受持股期限限制；在出现不立即提起诉讼将会导致损失无法弥补的情况时，如《征求意见稿》第四十五条建议规定的“有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过”等紧急情况，持股未达到期限的股东也可提起诉讼。
对原告持股比例或数额作出限制规定，必须是在根据我国情况判断属于合理的范围内。必须明确，如果对持股比例的规定不必要的限制了绝大多数股东的起诉权利，便与设置股东代表诉讼制度保护中小股东权利的本意相违背了。笔者以为，提起代表诉讼股东的持股比例，对有限责任公司可以放得很低，如不低于１％，甚至可以完全不设限制。因为法律对有限责任公司的股东人数有上限限制，不可能有不特定的多数公众参加，尤其是在公司股东数量很少（如只有三四个股东）的情况下，每一个股东的权益均应当得到充分的保护，即便其持股比例很低。否则，这些小股东在公司受到高管人员或控股股东侵害时，既不能提起代表诉讼，又难以转让其股权（对此种状况下的公司股权恐怕无人敢受让），其正当权益便无法得到法律保护。而且有限责任公司具有人合的性质，各个股东在公司成立或新股东加入时，彼此之间是有选择权的，以受让股权方式滥用代表诉讼的情况很少可能在有限责任公司发生，即便出现，其他股东也有有效的防范手段，完全可以通过行使优先购买权的方式加以阻止。
对股份有限公司尤其是上市公司（下面主要以上市公司为例分析）由于其股权转让不受限制，可能出现通过受让股份或持极少股份方式滥用代表诉讼的情况，所以应当设置持股比例或数额的限制。鉴于各上市公司的股本大小差异可能甚大，以持股比例作为原告资格标准在各公司股东之间可能出现实际上的不平等。例如，联通公司的总股本为１９６亿多，根据其１９９３年６月３０日披露的信息（以下其他公司均同），其第二至第十大股东均是流通股股东，均为各证券投资基金。其中第二大股东持股８０００多万，也仅占股本的０．４４％。而西藏圣地公司的总股本为８０００万，持股８０万即可达到１％。
目前《征求意见稿》建议规定以持股比例作为原告资格标准，虽然与世界其他国家的有关规定相同，但不一定适合我国情况，而且其“股份有限公司股东所持公司股份累计应不少于１％”的建议标准过高，据此绝大多数投资者都不具备原告资格。仍以联通公司为例，到目前为止任何一个投资者包括机构投资者的持股数额均达不到原告资格条件要求。再如，宝钢公司总股本为１２５亿，其第二至第十大股东也都是流通股股东，为各证券投资基金。其中第二大股东持股也仅占股本的０．４５％。均达不到原告资格条件。中小股本规模的上市公司也是如此。如江泉实业公司总股本为３．１亿多，其第五大股东为流通股股东，持股１３４万，也仅占总股本的０．４１％。即使是小盘股如西藏圣地公司，其第七大股东为最大的流通股股东（自然人），持股１８万，仅占总股本的０．２３％。虽然理论上讲可以将多个股东所持的公司股份累计计算，但这在实务上是十分困难的。
所以，应当以持股数额而不是持股比例作为原告标准。在确定具体持股数额时，应当考虑以目前社会投资者平均的持股数额作为参考标准，适当提高一点，而且允许将多个共同起诉股东的持股数额累积计算。也就是说，只有使大多数投资者能够自然而然具有原告资格，才能使我国的股东代表诉讼制度真正起到保护中小股东权益的目的。
确立股东易于提起诉讼的制度后，必须有相应的恶意诉讼防止机制，所以我国必须设置股东代表诉讼的诉讼费用担保制度。在《征求意见稿》第四十七条中也作了这样的建议规定：“股东提起代表诉讼后，被告在答辩期间内提供证据证明原告存在恶意诉讼情形，申请人民法院责令原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许，担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。”不过，笔者认为，还应当将被告因恶意诉讼可能受到的其他损失也适当纳入担保数额中。
此外，在美国，对提起代表诉讼的股东资格还规定有“净手原则”。所谓“净手原则”，是指提起代表诉讼的股东，必须是那些没有支持、批准或者追认公司董事会等实施的侵害行为的成员，并“在提起诉讼时能公正地、充分地代表公司的利益”（美国１９９７年标准商事公司法第７．４１节）。美国《联邦民事诉讼条例》第２３条第１项也规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时，则不得维持代表诉讼。”笔者以为，“净手原则”的存在有其必要性与合理性，我国可以借鉴采纳。因为股东个人的利益是有可能与代表诉讼中的公司利益发生冲突的，如原告股东在代表诉讼中与被告和解，从而在诉讼之外得到个人的不正当利益（如由公司高价收购其股票等）。对此问题应在规定基本原则后由法院裁量判断，在无相反证据时就应认为原告资格合格。由于在代表诉讼提起时可能对此尚难以判断，所以还应当建立起在代表诉讼进行中发现原告不能公正、充分代表公司利益时的救济机制。
中国人民大学法学院教授 王欣新
