一、企业破产程序涉及租赁权的情形
租赁发生的情形很多，主要有合同法调整的财产租赁和特别法调整的企业经营租赁和航空器租赁、船舶租赁等。由于企业破产程序中涉及的租赁绝大多数为合同法调整的财产租赁，其中又以企业厂房设备租赁、住房租赁和商业用房租赁最为常见，因此本文只讨论这几种常见的财产租赁问题。
企业在破产之前，通常经营状况较差，为了弥补经营中的亏损，常常将部分办公、生活用房和部分或全部厂房设备用于出租。其签订的租赁合同期限不少在进入破产程序时尚未届满，因此需要在破产程序中予以处理。
企业为了满足职工的生活需要，通常兴建了大量的住房。近年来对符合房改条件的住房，一般都通过房改，把住房的所有权转移给了职工，但仍有少数符合房改条件的住房因各种原因没有进行房改。并且还有一部分不符合房改条件的住房，仍由职工以低廉的租金租住。这部分没有房改的住房，也是破产程序中必须处理的企业财产。
有的企业还有一部分临街的或在商业区的房产出租给他人用于商业经营，其中有的是以优惠条件出租给本企业的下岗、分流职工用于商业经营。在企业进入破产程序时，不少租期未满，需要处理。
二、租赁权的法律特征和在破产程序中行使的特殊性
由于租赁权具有物权的某些特征，因此，法律赋予租赁权一般债权所没有的权利，体现了租赁权的三个特征。
一是租赁权在租赁物所有权变动时有不受影响的对抗权。除非租赁合同另有约定或者法律另有规定，否则原租赁合同对新的所有人仍然有效，租赁合同应当继续履行。此即所谓“买卖不破租赁”。
二是同等条件下对租赁物的优先购买权。这里有两个问题：第一，优先购买权的标的问题。依据合同法的规定，优先购买权的标的限于房屋，不涉及破产企业的其他租赁财产。但这里所指的房屋应当不包括办公用房和厂房、仓库，因为办公用房和厂房、仓库如同机器设备一样，属于生产资料。承租人租赁厂房设备的目的不同于租赁住房。租赁住房是为了获取对他人住房的使用权，其目的是为了满足基本的生活需要。如果不保护住房承租人的优先购买权，则可能影响他最起码的生活需要。但厂房设备承租人的目的是获取对他人生产资料的使用收益权，是为了商业上的利益，不保护承租人的优先购买权并不影响承租人的基本生活。基于这一理由，商业用房以及作为生产附属设施的公用生活用房似也不应成为优先购买权的标的。此外，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下称《规定》）第８２条的规定，破产企业的幼儿园、学校、医院等公益福利设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配。因此，福利设施也不能成为优先购买权的标的；第二，何谓“同等条件”问题。在计划经济年代，福利分房时，职务、工龄、家庭人口、有无住房，都是“同等条件”要考虑的范围。但在住房出售时，除了价格是同等条件以外，承租人的上述人身因素，是否还构成“同等条件”？对此不无疑问。
三是合同解除前合理通知期限的对抗权。合同法规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人。最高人民法院的有关司法解释则直接规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。这样规定，目的是要给承租人重新寻找房屋或考虑是否购买所租赁的房屋以必要的时间，有其合理性。
但租赁权的行使在企业破产程序中，有其不同于正常交易的特殊性。
一是租赁主体的特殊性。企业被宣告破产后，出租方企业作为合同的一方即宣告消亡。清算组在接管破产企业后虽然成为破产财产的管理人，但其不是破产财产的所有权人，其权利义务由法律直接规定而不是由合同约定，具有特定性，已不能按照正常交易中的合同主体对待。
二是租赁合同履行期限的特殊性。企业破产法（试行）第三十一条规定，破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权。企业被宣告破产后，企业所签订的所有合同由于合同主体的消亡，自然应当终结履行。企业破产法（试行）第二十六条规定，对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。笔者赞同由清算组决定解除或继续履行合同应以维护破产债权人权益和破产财产利益为标准。除此之外，清算组还应当依据合同履行时间的长短、继续履行是否会影响清算的进行等因素，作为判断合同是否继续履行的参考标准。依据企业破产程序的性质，即使租赁合同可以继续履行，也只能以破产清算结束、破产财产拍卖时为限，否则将使破产程序无法进行。由于破产宣告有使租赁合同终结履行的效力，而“买卖不破租赁”是以租赁合同继续存在和可以继续履行为条件的，因此，在企业破产程序中，租赁权是否还可以对抗财产所有权主体的转变就成了疑问。
三是租赁财产买卖形式的特殊性。《规定》第８５条规定：“破产财产的变现应当以拍卖的方式进行。”拍卖的特点是按照一定的规则和程序，由竞买人公开叫价，以报价最高者为买受人。这时，承租人同等条件下的优先购买权又如何实现？
四是破产程序对合同解除通知期限的特殊性。破产案件的审理是以法院受理申请人的破产申请开始的。当法院受理破产案件，发出破产公告，通知债权人申报债权和债务人履行债务时，对包括租赁合同在内的所有合同当事人，实际上已经发出解除合同、终结合同履行的信息了，而且破产法规定的公告期限最少为三个月。这时，是否还需要单独给房屋承租人提前三个月发解除合同的通知？如果清算组只发公告，对房屋承租人未单独发通知或者漏发通知，在这种情况下启动拍卖程序，承租人是否可以依据法律赋予的权利，请求人民法院宣告该房屋拍卖无效？这些问题，都是破产程序中特有的，其中有的已构成了对租赁权行使的限制，因此需要予以研究解决。
三、破产程序中对租赁权的保护和限制
１．对续租权的保护和限制
有的学者认为，在企业破产程序中，“买卖不破租赁”的原则仍应得到遵守。对此，笔者不能赞同。合同法第二百二十九条所规定的“买卖不破租赁”，是以买卖行为发生时原租赁合同的履行期限尚未届满，即租赁合同继续存在为条件的。合同法作为市场交易的普通规则，只能适用于合同签订履行的一般情况，即适用于一般的市场交易中。企业破产程序是由破产法这种特别法调整的，租赁合同在破产程序中是否可以继续履行，应当按照破产法的规定处理，而不应当适用具有普通法性质的合同法。破产程序的特点之一，就是可以使未到期的债权视为已到期债权，也就是使未到期的合同视为已到期的合同，租赁合同也不例外。因此，租赁合同在破产程序中的法定终结，或者称法定解除，使其不具有继续履行的可能，这同时也就构成了对续租权行使的限制。但是，由于企业破产案件的审理有一个过程，因此，在企业破产清算期间，只要不影响清算的进行，应当视情况让承租人继续承租一段时间，最长可至破产财产变现之前。这也是破产程序中对租赁权的必要保护。
２．对同等条件下优先购买权的保护和限制
根据司法解释的规定，除了依法不得拍卖或者拍卖所得不足以支付拍卖所需费用的，破产财产的变现应当以拍卖方式进行。由于优先购买权的标的限于房屋，而房屋的价值通常比较大，对适用拍卖程序并无障碍。但根据《规定》第８１条的规定，有两种职工租住的房屋可以不适用拍卖程序。一是对符合房改条件的住房，应当按照房改政策规定的办法向职工出售。这也可以看成对优先购买权的特殊保护。二是对不具备房改条件的住房，由清算组根据实际情况处理。不具备房改条件的住房，有的可能是不适合居住的旧房，通常需要拆除或重建。这样的房屋本身不具有价值或价值很低，不宜拍卖，优先权在这里也就没有存在的余地。还有的可能是集体宿舍或结构不适宜作为家居的房屋。对这类房屋不能作为住房拍卖，但可以作为企业的附属设施拍卖。其中的住户无处搬迁的，可与受让人重新签订租赁合同，受让人应当保证住户的居住权。但这不属于“买卖不破租赁”，因为“买卖不破租赁”是原合同的继续履行，而不是重新签订合同。
在应当进行拍卖的房屋中，原承租人“同等条件下的优先购买权”可以从以下形式体现。一是原承租人必须参加竞买。如果原承租人不参加竞买，应视为对优先购买权的放弃。因此是否参加竞买可以看成是对优先购买权的限制。二是应当以价格条件作为拍卖程序中的“同等条件”。当在拍卖程序中出现最高报价时，原承租人对于非承租人来说，应当享有以最高报价优先购买的权利。如果原承租人对最高报价不能接受，应当视为放弃同等条件下的优先购买权。而福利分房时代的职务、工龄、家庭人口、是否本单位职工等身份因素，在拍卖程序中已经没有法律意义，因此不能作为“同等条件”中的条件。至于商业用房租赁中对原企业职工的照顾性条件，也由于原租赁合同的终止而丧失，在拍卖程序中也没有法律意义。原企业职工的就业问题应当通过其他渠道解决。
３．对解除合同通知期限抗辩权的保护和限制
在企业破产程序中，承租人有交回承租财产的义务，又因为提前解除租赁合同有可能给承租人造成损失，承租人有申报债权的权利。因此，在破产程序中承租人可能兼具债权人和债务人双重身份。对破产企业财产租赁中已知的承租人，法院应当按照企业破产法（试行）规定的时间和办法，向其发出通知。通知内容除了按照对债权人通知所要求的内容外，还应当有收回出租财产的内容。由于在企业破产程序中，法院应当发布公告，公告的期限为三个月，这一期限也是给承租人行使权利、处理租赁事务的期限，因此，已经可以满足法律和司法解释对出卖租赁财产所要求的必要通知期限。即使法院或清算组没有单独书面通知承租人，由于有公告程序，承租人一般不能再以没有提前三个月通知为由进行抗辩。
蔡 晖
