一、法院行使自由裁量权的新领域：举证责任的分配与倒置
《证据规定》第二条明确规定了以诉辩请求的基础事实为标准来分配举证责任的原则，这在学理上一般称为“法律要件分类说”。法律要件说具有较强的可操作性，但也有其局限性，这个局限性便是它不能通行于所有的诉讼案件，而只能适用于多数通常的诉讼案件。这就有必要对法律要件分类说的特殊情形作出调整，即所谓举证责任的倒置问题。调整的方式无非有两种：法定主义和裁量主义。法定型的举证倒置为常态，裁量型的举证倒置为变态；法定倒置是裁量倒置的前提，裁量倒置是法定倒置的必要补充。《证据规定》不仅规定了法定倒置的诸情形，而且对裁量倒置也作了原则性的规定。裁量倒置就其本质而言，乃是司法造法的表征，而司法造法必须受到严格的限制。其限制不仅应表现在实体性的制约中，如法官在裁量倒置时应综合考虑公平原则、诚实信用原则、举证能力等因素，更应该在程序性的制约中表现出来。前一点在《证据规定》中有所规定，后一点则在《证据规定》中没有明确表现出来。对此，理论上可考虑采用两种方法予以化解：一是设置核准程序，凡法院实行裁量倒置且当事人对此有异议的，应报请高级法院或最高法院核准；二是建立中间裁定程序，凡法院认为需要实行举证责任倒置而法律又无明文规定的，在当事人的申请或动议下，法院应当作出裁定，就举证责任倒置问题作出判定，并载明理由。对此项裁定应当允许当事人即时上诉。相比较而言，后者更加符合诉讼原理。因为“报请核准”含有法院内部行政管理的色彩，对当事人而言缺乏应有的程序保障和程序透明度。事实上，不仅举证责任的裁量倒置需要法院作出中间裁定，而且对举证责任的分配当事人之间有争议的，法院均应作出中间裁定。
二、由职权型调查取证向申请型调查取证的转变：不能放松的调查取证
随着当事人举证责任的强化，法院所负有的保障当事人举证权利和举证能力的职责也应随之而强化。依民事诉讼法第六十四条第二款的规定，证据原则上应当由当事人收集和提供，但作为例外，法院也可以主动调查收集证据，以弥补当事人举证能力的不足。但是这并不意味着向法院全面调查取证路线的回归，而是要做到当事人自治和法院职权保障的有机结合。有鉴于此，《证据规定》第十五条和第十六条将法院依职权调查取证分为两种情况处理：一种情况是法院主动依职权调查取证，不必要当事人或其诉讼代理人提出证据调查申请；另一种情况是，法院在当事人的申请下调查取证。应当认为，法院依职权调查取证和依申请调查取证虽然同属法院职权调查，但二者的性质是完全不相同的。依职权调查取证是国家干预原则的表现，而依申请调查取证则是辩论主义的一种表现。前者体现了职权主义的诉讼模式，后者体现了当事人主义的诉讼模式。事实上，民事审判方式改革所追求的，是消减法院依职权调查取证，而不是限制法院依申请调查取证。法院的调查取证是否依赖于当事人的申请，这是诉讼模式的性质问题；法院在当事人申请的基础上调查证据，这是调查证据的方法方式问题。可见，《证据规定》要弱化的不是法院依申请调查取证，而是法院依职权调查取证，其实质乃是要实现由法院依职权调查取证向法院依申请调查取证的转变。
三、举证时限与证据交换：证据交换是关键
举证时限与证据交换是最高法院《证据规定》的一个创举。举证时限的目的是对当事人提供证据的时间和程序阶段予以限制，以保证当事人能够积极地以诉讼需要收集证据和提供证据，以提高诉讼的效率。证据交换的目的是为了使双方当事人在庭审前互相了解所掌握的证据。举证时限和证据交换是互相联系在一起的：证据交换之时通常是举证时限届满之时。但是，二者也不能完全等同：举证时限是任何一个案件的审理都需要的，证据交换则仅在需要时才进行。在不必要进行证据交换的案件中，举证时限确定了当事人举证的最后期限，逾期则丧失了提供证据的权利。在这种情况下，举证时限可以独立发挥作用。但是，在实施证据交换的案件中，举证时限就和证据交换融合在一起了，举证时限就失去了独立发挥作用的余地。《证据规定》规定了申请型证据交换和裁量型证据交换两种形式，这就意味着证据交换无论对普通程序还是简易程序而言均非必经程序，这难免使证据交换制度的作用很难充分发挥出来。为了使证据交换制度真正发挥作用，我认为司法上应当使适用普通程序解决的案件均实行证据交换，以是否有必要实行证据交换来划分适用普通程序和简易程序的界限。
四、防止证词虚假化的有效规则：出庭作证和宣誓作证
为解决“作证难”的问题，《证据规定》规定了原始证词规则或称传闻证据排除规则，规定证人证词必须以口头的形式直接在法庭上表达，方为有效（见《证据规定》第五十六条、第五十七条、第六十九条）；证人强制到庭作证规则（第五十五条）；意见证据规则，证人作证不得使用猜测、推断或者评论性的语言（第五十七条第二款）；对证人权利的保护规则和制度，对证人因为作证所造成的经济损失应当依法给予适当补偿（第五十四条）。我认为，证人作证制度的完善还有赖于这样两项重要规则：一是证人作证前的宣誓规则。证人作证应担保其证词的真实性。如果证人有意作伪证，则应对其施加作伪证的法律责任。二是对符合条件的证人应赋予其拒绝作证的特权。同时对证人及其亲属的人身安全也应依法给予有效的保护。
五、新型的证明标准：明显优势
我国民事诉讼法向来以“客观真实”为法院判案的标准，而且与刑事诉讼和行政诉讼均无区别。这样的规定，不利于充分发挥当事人的诉讼积极性，忽略了民事诉讼程序的公正价值和效率价值。因而，理论界提出了一个称为“盖然性优势”的证明标准。该《证据规定》吸收了此一标准，规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证明力，就可确认证明力较大的证据。这就是所谓优势证据规则。值得指出的是，优势证据规则主要是一个标准性概念，而不是比较性概念，即使负担证明责任的当事人提供的证据在证明力的总和上大于相对方的证据，但仍可能被认定未达到优势证明的程度。因此，优势证明标准所表征的并非证明力之差，而是证明力之比。这是问题的一个方面。另一个方面，优势证明标准中的优势程度也不是无论案件性质或争议事实如何而皆千篇一律的，事实上，案件性质越是严重，事实主张越涉及到道德或伦理的成分，则所需要的证据优势便要越强，甚至在民事诉讼中如果涉及刑事性质的事实主张，对该事实主张的证明则要达到或接近刑事证明标准的程度。这说明，民事证明标准相对刑事证明标准更具复杂性和弹性，更需要发挥司法者的判断能动性。
六、辩论主义的新发展：事实自认
民事诉讼法并没有将事实自认从“当事人陈述”中分化出来加以规定，这不符合对抗制诉讼机制的发展趋势。《证据规定》对此作出了弥补。依《证据规定》，当事人对案件事实的自认与对诉讼请求的自认是有区别的。自认可以分为明示的自认与默示的自认；有当事人本人的自认和诉讼代理人的自认；有对事实的自认和对证据的自认等等。这些规定大大推动了自认制度的完善和健全。但是，在自认制度上，还有一些内容是必须要涉及的，如应当将诉讼外的自认和诉讼中的自认区分开来。对证据的自认仅能针对其真实性，对关联性和合法性的自认对法官认定证据不产生拘束力。自认存在于诉讼的全过程，在诉答程序、审前程序以及庭审程序中都可以作出自认。尤其值得指出的是，立法上不仅要规定主动性自认，也要规定被动性自认。《证据规定》对默示自认所设定的“充分说明并询问”程序，便是趋于被动性自认制度的一个重要步骤。对此可以借鉴英美法上的“要求自认”制度，规定任何一方当事人都可以就案件事实向对方当事人提出自认的请求，如果受请求的当事人对此不予自认，则请求者继续举证；如果请求者将来举证成功，相对方则应承担由此所造成的证明成本。不仅如此，对争议不大的事实不合理地提出反对意见的一方当事人也要承担对方因证明这些事实而支出的费用，即使拒绝作出自认的一方当事人最终获得胜诉后果也不例外。这些规定无非是诉讼中不断趋于硬约束的诚信机制的自然产物。
七、混合型的民事鉴定体制：专家证人的出现
随着当事人主义诉讼体制的逐步确立，鉴定和书证、物证等其他证据一样，也开始成为当事人履行举证责任的一种常规手段。为适应此种需要，《证据规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”这里的“有专门知识的人员”对案件中所涉及的专门性问题所作出的说明，固然为证据之一种。利用专门知识就案件中专门性问题所发表的意见即为“专家意见”，发表该专家意见的人员则为“专家证人”。专家证人制度的出现突破了我国一直奉行的职权制鉴定体制，并由此形成了多元化的鉴定机制：一是法院依职权主动启动鉴定程序的机制；二是法院依当事人的申请所启动的鉴定程序；三是当事人自己委托鉴定人所实施的鉴定；四是当事人向法院申请委托的专门知识人员所进行的说明。这便出现了“鉴定人”和“专家证人”两个概念。事实上，无论是鉴定人还是专家证人，他们在本质上都是一样的，所区别的仅是所涉及的案件细节程度不同而已。因此，可以将他们统一称为“专家证人”。将来要淡化法院依职权进行鉴定的做法，强化当事人对立鉴定主义，法院依申请启动鉴定程序，本质上也属于当事人鉴定主义的范畴。
编后：
本报理论部与厦门中院合办的关于“民事证据规则的适用与探索”专栏于今日截止。专栏发表的一系列探讨性文章，体现了厦门中院课题组努力贯彻实施《证据规定》的务实精神，也体现了对司法解释法义精要的孜孜以求和对“公正与效率”的不懈追求，同时对民事证据法学的不断发展完善也会产生深远影响。理论探讨的话题可以是丰富的，司法实践却只能立足于依法办事。归结到一点，就是各级人民法院都要在审判实践中认真执行《证据规定》，不折不扣地贯彻实施最高人民法院的司法解释。这一点是至关重要的，也是毋庸置疑的。
中国人民大学法学院教授、博士生导师 汤维建
