被告人陈某伙同秦某、赵某（均在逃）事前预谋骗取他人财物。2008年5月26日中午12时许，秦某、赵某假扮旅客在车站寻找目标，通过与被害人黄某搭讪，骗取其信任，并以“高速公路堵车，可以搭乘赵某老同学的内部车”为由，将黄某骗至其他地区。陈某假扮赵某的老同学，冒充运输公司人员，以“坐内部车需过安检，不能携带任何物品”为由，要求黄某将行李包交由秦某、赵某保管并在原地等候。当陈某将黄某带离约100米远，骗得黄某的银行卡密码后，谎称过安检需要身份证，叫黄某回去拿。黄某刚离开，秦某、赵某便坐出租车接应陈某一起逃离。后陈某等三人用骗得的黄某行李包内的银行卡在ATM机上共取走10.4万元，消费9900元，造成手续费损失344元。陈某分得3万元。

【分歧】

  　　对被告人陈某的行为如何定罪形成三种意见。第一种意见认为本案应定诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。所谓“骗取”即“通过欺骗手段”而“取得”，诈骗罪是以“非法占有”为目的，那么这种“取得”满足“非法占有”的状态即可。换言之，诈骗罪的成立要求被害人陷于错误认识而“自愿”转移对财物的占有。本案被告人陈某伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法取得被害人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。

  　　第二种意见认为本案应按盗窃罪定性。被告人陈某伙同他人秘密窃取他人财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产权，其行为已构成盗窃罪。虽然被告人等在取得被害人财物的时候使用了欺诈手段，但被害人交出自己所属财物的目的，是为了配合“安检”而暂时交给被告人等保管，并非自愿将财物处分给被告人等，故该行为不符合刑法所规定诈骗罪构成要件中的“陷入错误认识之后作出财产处分”。而被告人等借助所设置的骗局取得被害人信任，使其放松警惕及防范心理，趁其不备，盗取银行卡等财物并冒名取款，均系不为被害人所知的秘密手段，故被告人等的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。

  　　第三种意见认为本案构成信用卡诈骗罪。

【评析】

  　　笔者赞同上述第三种意见。理由分述如下：

  　　1.依照2004年12月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，信用卡是指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案被告人诈骗的信用卡符合这一定义，其犯罪行为侵犯了国家的金融管理制度和公私财产所有权。

  　　2.诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于客观行为的不同。盗窃罪表现为秘密窃取公私财物的行为；而诈骗罪表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人陷于错误认识而“自愿地”交出财物的行为。本案被害人是因被告人及其同伙的一系列骗术而陷于错误认识，即由被告人同伙暂时保管其行李，并自愿将财物交出，并非被秘密窃取，故被告人的行为符合诈骗罪的客观行为要件，应当以诈骗罪定性，而不宜定性为盗窃罪。

  　　3.本案被告人利用信用卡进行诈骗，骗取财物数额较大，符合刑法第一百九十六条第一款第三项规定的“冒用他人信用卡”的情形。根据我国发行信用卡的各有关银行规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，不得转让或者转借。“冒用他人信用卡”是指行为人以合法持有人的名义使用所持他人的信用卡的行为。本案客观方面存在诈骗罪与信用卡诈骗罪的法条竞合，虽然法律及司法解释尚无明确规定，但按照特别法优于普通法的原则，本案应当适用特别法即将被告人的行为定性为信用卡诈骗罪。

  　　4.本案的犯罪金额达到“数额巨大”，诈骗罪的相应法定刑为三至十年有期徒刑，并处罚金；信用卡诈骗罪的相应法定刑为五至十年，并处5至50万元罚金。从最低法定刑比较，后者的法定刑较前者更重。本案即使被告人骗取财物与冒用他人信用卡具有牵连关系，按照择一重罪处罚的原则，亦应定性为信用卡诈骗罪。

重庆市第五中级人民法院： 王伯文 熊学庆