某晚，李某（女，21岁）与认识不久的林某、吴某等人一起吃饭喝酒，交谈十分愉快。后林某、吴某打算送李某回家，但李某表示心情不好，不愿回家，于是两人帮李某在宾馆开了个房间。到房间后，李某让林某留下陪她聊天，吴某有事先行离开。聊了一会儿，李某称困了便上床睡觉，并让林某把灯关了。林某将屋内的灯关掉，打算洗完澡就回家。洗好澡，林某突然产生了与李某发生性关系的冲动，于是，钻进李某的被窝，脱掉李某裤子，与李某发生了性关系。期间，李某没有反抗，反而还有配合的行为。事后，林某离开房间并打电话告诉吴某，称刚刚和李某“搞”了一下（指发生性关系），吴某听后表示也想去“搞”一下，林某未表示意见。后吴某进入李某的房间，与李某发生了性关系，期间，李某也没有反抗。事后吴某打开床头灯，李某在看到吴某的脸后“啊”了一声，并哭起来。第二天，李某将此事告诉了男友和家人，家人报了警。在公安机关询问时，李某称林某、吴某将其强奸。
[分歧]
本案在处理过程中，出现了几种不同意见：第一种意见认为，林某和吴某的行为构成强奸罪，而且是轮奸；第二种意见认为，林某和吴某的行为构成强奸罪，但不属于轮奸；第三种意见认为，吴某的行为构成强奸罪，林某的行为不构成强奸罪。
［评析］
笔者赞成第三种意见。具体理由如下：
一、关于违背妇女意志的认定
林某和吴某是否构成强奸罪，关键在于与李某发生性关系的行为有无违背李某的意志。违背妇女意志，是指在妇女不同意发生性关系的情况下，强行为之。然而，这一主观意见作为判断的重要标准，在司法实践中有很大的难度。如何认定是否违背妇女意志，我国刑法理论界有两种观点：一种观点认为，性行为过程中，如果妇女能抗拒而不抗拒，或不作真正的抗拒，就是通奸而不是强奸；另一种观点认为，用有无抗拒行为表现作为判断是否违背妇女意志的标准，既不能有效保护妇女的人身权利，也不利于打击犯罪分子。笔者赞同第二种观点，是否违背妇女意志，应从当时的客观环境、妇女的心理和生理情况、性格特征、与行为人的关系等方面综合考虑。
本案中，李某当晚喝了点酒但并未喝醉，意识清醒；当林某和吴某打算送其回家时，李某不愿回家并同意他们为其开房间，还主动让林某陪她聊天，对林某明显有好感；睡觉时明知林某没离开房间，而睡下没多久，林某与其进行性行为，李某不可能没有知觉，但李某没有任何反抗的意思，还有一定的配合行为；事后，李某自己穿好裤子，没有离开房间也没有报警。因此，笔者认为李某对林某的行为实际上是默认，其与林某发生性关系时是自愿的。在和吴某发生性关系时，李某虽然也没有任何的抗拒行为，吴某也没有使用暴力、胁迫等手段，但当时李某已经睡着一会儿，意识模糊，屋内没有灯光，李某无法看清对方的脸。性行为结束后，从李某在吴某开灯看见吴某脸时大喊、哭等表现看，李某是不愿意与吴某发生性行为的。李某之所以没有反抗，是因为当时误将吴某当成了林某。至于报警后李某称被林某和吴某强奸，是由于其顾忌颜面，在父母和男友都知道了情况的前提下，未能客观、真实的陈述的结果。
二、关于强奸罪犯罪手段的认定
刑法第二百三十六条对强奸罪的手段表述为“暴力、胁迫或者其他手段”，暴力、胁迫的手段比较容易判断。有观点认为，其他手段主要包括两种情形：一种是行为人主动实施某方法，致妇女不知反抗或无法反抗，如行为人以劝酒为由将妇女灌醉、用药物刺激、麻醉妇女后予以奸淫；另一种是乘妇女处于无意识、无意志状况时，趁机予以奸淫。如行为人趁妇女熟睡之机冒充其丈夫、男友等，使妇女不知反抗的情形下予以奸淫。本案中，吴某就是上述的第二种情形，即吴某在李某处于无意识状态时趁机予以奸淫。虽然吴某并非有意冒充他人，但当时李某正处于熟睡状态，房间内没有灯光，李某误将吴某当作林某而在发生性行为时没有反抗。然而，当李某看到吴某的脸时大吃一惊并哭起来，之后告诉家人并报了警。由此可见，其当时作出的反应与之前同林某发生关系以后所作出的反应是完全不同的。实际上，吴某是在李某将其当作林某的错误认识下对其进行奸淫，吴某是否有意冒充林某并不影响对其强奸罪的认定。
三、关于强奸罪轮奸的认定
轮奸是指二人以上共同奸淫妇女，或共同奸淫未满14周岁幼女的行为，是共同犯罪。共同犯罪是指在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为，首先必须有共同犯罪的意思联络。本案中，笔者认为林某的行为不构成犯罪，自然不存在轮奸之说。即使林某的行为构成犯罪，林某和吴某的行为也是两个独立的行为。林某与李某发生性关系，吴某事先根本不知情，是事后林某打电话告诉他才得知的，不存在故意犯罪的意思联络。当吴某将与李某发生性关系的想法告诉林某时，林某没有任何表示意见，因为林某认为李某是自愿与他发生性关系的，至于李某是否愿意和吴某发生性关系，那只能由李某自己决定。因此，林某和吴某的行为是各自决定和实行的，并非出自共同的故意，不存在事先预谋，也没有共同实施，两人各自对自己的行为负责。
浙江省湖州市吴兴区人民法院：章丽美
